Hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen deliller yargılamada kullanılamaz

[Avukat]

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
2009/7-160 E.
2009/264 K.N.

DAVA: Sanığın 4733 sayılı Yasa'nm 8/1. maddesi gereğince 3 yıl hapis ve 459.708.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin (Kadıköy Dördüncü Asliye Ceza Mahkemesi)'nce verilen 07.09.2004 gün ve 131796 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığı'nın 06.06.2005 günlü yazısıyla 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca iade edilmiş,

(Kadıköy Dördüncü Asliye Ceza Mahkemesi)Yine 25.10.2005 gün ve 636-932 sayı ile; yeni yasaların sanık lehine hükümler getirmediği kabul edilerek, hükümdeki ağır para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi ve miktarının da 458 YTL olarak belirlenmesi suretiyle, sanığın yine aynı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise, dosyayı inceleyen Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi'nce 19.03.2009 gün ve 8913-4357 sayı ile;

"K... Y... Caddesi G... Sokak içerisinde 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imalatı yapan bir şahıs bulunduğunun ihbar edilmesi üzerine belirtilen adreste yapılan aramada, birinin yarısı, diğerinin tamamı dolu iki adet 750 litrelik varil içinde saf alkol, bir adet rakı ve votka şişelerinin kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zaptedilmiş, bunun üzerine sanık hakkında kamu davası açılmış olup, yapılan yargılama sonunda mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 gün 2005/7-144 esas 2005/150 sayılı kararında da belirtildiği gibi;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20. maddesinin ikinci fıkrasında: ' Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz' denilmektedir.

Yine Anayasanın 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik konut dokunulmazlığı başlıklı 21. maddesine göre 'Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.'

Anayasanın 38. maddesine 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen 5. fıkrası da 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez' hükmünü içermektedir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nm 97. maddesine görey Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.

Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen takayyüt 96. maddenin ikinci fıkrasında yazılı mahallere şamil değildir' hükmü, anılan Yasa'nın 254. maddesine 3842 sayılı Kanunla eklenen 2. fıkrasında ise Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz' amir hükmü mevcuttur.

Yine bu konuda arama işlemi sırasında yürürlükte bulunan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5. maddesinde^Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir' kuralı, aynı Yönetmeliğin 7. maddesinde ise xAd/i aramaya karar vermek yetkisi hakimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebep/erini belirten ayrıntılı ve gerekçe/i bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet Savcısına başvurur. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz. Cumhuriyet Başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet Savcısı görevlendirilir Yetkili merciin yazılı emri yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar'hükümleri yer almaktadır.

Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. bendinde 'Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, ... Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir', anılan Yasa'nın 9. maddesinin 2. fıkrasında ise polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle: ... sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder.

Vali ve kaymakamın arama ve el koymaya ilişkin emri yazıyla verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanacağı hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi 2559 sayılı PVSK'nın anılan 9. maddesinin henüz 03.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğine paralel olarak 4771 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle bile "suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, maddede tek tek sayılan yer ve şartlarda, vali veya kaymakamın yazılı emri ile; ivedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanması şartıyla polisin, ancak kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arayabileceği' düzenlenmiştir.

Kaldı ki 2559 sayılı PVSK'nın anılan 9. maddesi de 03.08.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değiştirilerek Anayasalın 21 ve CMUK'nın 97. maddeleriyle uyumlu hale getirilmiştir.

Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurguladığı gibi bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir Bu bağlamda devlet; vatandaşına her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde, işyerinde arama yapılabileceği endişesini yaşatmamalıdır. Aksine, güvenlik içerisinde özgür ve onurlu bir yaşam sunmayı amaçlamalıdır (7. C.D. 20.06.2005gün ve 2003/3539 E-2005/8098 sayılı kararı)

Buna göre somut olay değerlendirildiğinde; alınan ihbar üzerine suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 97. maddesi uyarınca hakimden alınacak arama kararı ile ya da gecikmesinde sakınca varsa bu husus belirtilerek yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri ile sanığın işyerinde (deposunda) arama yapılması gerekirken, ilçe merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu da belirtilmeden, hakim kararı da olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen delile dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Ele geçirilen maddelerin sahte rakı olup olmadığı kimyasal yönden araştırılıp bilirkişi raporu alınmadan sadece zabıt mümzilerinin beyanına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmuştur.

Daire Üyesi Orhan Koçak; 'Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.

İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan kanuna aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi en-gellememelidir. Doktrin (Bahri Öztürk, Yenisey, Delil Yasakları, sh. 44-45) ve Yargıtay Genel Kurul Kararları (15.03.2005gün ve 2005/10-15/29, 26.06.2007 gün ve 2007/7-147/159 sayılı kararları) ve İnsan Hakları Mahkemesi kararları da bu doğrultuda görüş belirtiyor. İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasalın 90/son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan İnsan Hakları Mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesini gözetmek zorundayız.

Somut olayımızda da güvenlik görevlilerinin depoda yaptığı arama sonucu sahte rakı imalatı ile ilgili aletler ve alkol ele geçmiştir. Yapılan ara malarda ki usulsüzlük ile sanığın hakları mı daha çok ihlal ediliyor, yoksa ürettiği sahte rakılarla birçok insanın ölmesine sebebiyet vererek toplumsal zarar mı daha çok ihlal edilmiş oluyor? Yaşam hakkı, konut dokunulmazlığından daha üstün bir hak olduğundan, o hak lehine karar verilerek ele geçen deliller delil olarak değerlendirilmelidir. Kaldı ki sanığın arama yapılırken birtakım haklarının ihlal edildiğine ilişkin bir yakınması da olmamıştır.

Kabule göre yapılan bozma da yerinde değildir. Zira işyerinde aletler, boş rakı şişeleri ve bol miktarda alkol yakalanmıştır.

İzah edilen nedenlerle sayın çoğunluğun bozma düşüncelerine katılmıyorum. Sanığın ifadesinde depo sahibi olarak belirtildiği Cengiz din-lenilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 29.06.2009 gün ve 221255 sayı ile;

* İstanbul K.. K... Y... 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imal eden bir şahsın bulunduğunun ihbarı üzerine bu yerin polis tarafından gözetlendiği, bu sırada içeriye giren şahsın bir saat kadar kaldığı ve çıkmadığı anlaşılınca kapı zilinin polis tarafından çalındığı ve kapıyı sanığın açtığında içeriden kuvvetli bir şekilde alkol kokusunun geldiği, aramada sahte rakı imalatına yarayan eşyalar, imalde kullanılan alkol, boş rakı şişeleri bulunması sonucunda tutanak tanzim edildiği, aynı gün poliste alınan ifadesindex kendisinin nakliye işi yaptığını, daha önceleri bir defa sahte rakı pazarlamak, üç defa sahte rakı imal etmek ve piyasaya sürmek suçlarından yakalandığını, bulunduğu yerin şu anda cezaevinde olan Cengiz isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın burada sahte rakı imal ettiğini, kendisinin de talebi halinde birahaneler önünden toplamış olduğu boş şişeleri buraya aracıyla taşımasını yaptığını, olay günü de daha önceden bu şahsa bırakmış olduğu bidonları almaya geldiğini, bu esnada görevlilerce yakalandığını', savcılık ifadesinde ise ySu pazarladığını, olay yerine su bıraktığını, o sırada polislerin geldiğini', duruşmada ise Su pazarlamacılığı yaptığını, Cengiz'e su verdiğini, boş su bidonlarını almaya geldiğinde tesadüfen polislerin geldiğini'ifade etmiştir.

Yapılan araştırmada Cengiz diye bir kişinin sanığın belirttiği cezaevinde tutuklu bulunmadığı anlaşılmıştır.

Adli sicil kayıtlarının incelemesinde sanığın sahte rakı bulundurmak suçundan ceza kararnamesi ile cezalandırıldığı, polis kayıtlarında ise, sahte rakı pazarlamak, sahte rakı imal edip piyasaya sürmek suçlarından giriş kayıtları olduğu tespit edilmiştir.

Sanık beyanları ve olay tutanakları incelendiğinde; sanığın bir anahtar olmadan depoya girmesinin mümkün olmadığı düşünüldüğünde, maddi olaya göre olay tutanağı ve ihbar ile olay yerine gelindiğinde şahsın içeriye girdiği, bir saat çıkmayınca kapı zilinin polis tarafından çalınması sonucu kapıyı açtığı ve ilk ifadesinde boş şişeleri taşıdığını da belirtmesi, ifadesinde bahsi geçen Cengiz isimli şahsın bulunmadığı da dikkate alındığında sanığın tevil// ikrarının bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla olay yerinde bulunan depoda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonunda ele geçirilen delilin hükme esas alınmayacağı konusunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında görüş farklılığı bulunmadığı, ancak hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, yani telefon ihbarı ile sanığın tevilli ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığının Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 144-150 esas karar sayılı ilamı ışığında tartışılması gerekmektedir.

Sanığın tevilli ikrarı özgür idaresine dayalıdır. Beyanının ciddiyetini ve doğacak sonuçlarını bilmektedir, tevilli ikrarı diğer delillerle ve emarelerle desteklenmektedir.

Sanığın tevilli ikrarının delil değeri evvelce sahte rakı imalinden mahkumiyetinin ve yakalanmasının bulunması ve depoya kendinde mevcut bulunan anahtarla girmesi, zili çalan polislere kapıyı kendisinin açması, içerideki rakı imalinde kullanılan aletlere, şiddetli alkol kokusunu görmemesi ve bilmemesinin mümkün olmaması nedenleri ile delil değeri taşımaktadır.

Bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde, ihbar üzerine başlatılan so-ruşturma sürecinde sanığın ihbarla uyumlu tevilli ikrarı karşısında sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sübuta erdiği anlaşılmıştır, "gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi'nin 19.03.2009 tarih ve 8913-4357 sayılı kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kuru-lu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıtlar dışındaki diğer kanıtların mahkumiyet için yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Yerel mahkemece, sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sabit olduğu kabul edilerek, cezalandırılmasına karar verilmiş, Özel Daire'ce "hüküm hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen kanıta dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, kabule göre de ele geçirilen maddelerin sahte rakı olup olmadığının kimyasal yönden araştırılıp bilirkişi raporu alınmadan sadece zabıt mümzilerinin beyanına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi' isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı'nca arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonunda ele geçirilen kanıtın hükme esas alınmayacağı kabul edilmekle birlikte, ihbar üzerine başlatılan soruşturma sürecinde sanığın ihbarla uyumlu tevilli ikrarı karşısında sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sübuta erdiği, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.

Esas itibariyle, soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Bu bakımdan, somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususu, işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümler gözetilmek suretiyle saptanmalıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında: "Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz" denilmektedir.

Yine arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 97. maddesinde: "Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler" hükmü yer almaktadır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 2. maddesinde ise; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği belir-tilmektedir. Ancak, gecikmede sakınca bulunması nedeniyle kolluğun arama yetkisinin doğması halinde yapılacak uygulamaya ilişkin olan bu hüküm, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, aramanın koşulları ile yöntemini düzenleyen ve arama kararı veya emri vermeye yetkili mercileri belirleyen hükümlerini ortadan kaldıran veya değiştiren bir düzenleme niteliğinde kabul edilemez.

Arama işlemi sırasında yürürlükte bulunan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5. maddesinde; "Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir''şeklinde tanımlanmış, adli aramalara karar ve emir verme yetkisi başlıklı Yönetmeliğin 7. maddesinde ise; "Adli aramaya karar vermek yetkisi hakimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz.

Cumhuriyet Başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.

Yetkili merciin yazılı emri yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar'' hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. C.Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Somut olayda şüphelinin işyeri olduğu iddia edilen yerde, sahte rakı imal edildiğinin ihbarı üzerine, hakim kararı alınmaksızın, yapılan aramada birinin yarısı, diğerinin tamamı dolu iki adet 750 litrelik varil içinde saf alkol, bir adet rakı ve votka şişelerinin kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zaptedilmiş ise de, düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğinde de, gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtın ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, "delil serbestisi" prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 254. maddesinin birinci fıkrasında; "Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir ederf/ denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem "delil serbestisi" hem de "delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi" ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Bu konuda mukayeseli hukuk incelendiğinde ana hatlarıyla iki eğilim veya sistem göze çarpmaktadır.

Bunlardan ilki Anglo-Amerikan ceza adalet sistemi olup, bu sistemde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtlar, hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın değerlendirme yasağı kapsamındadır. Mutlak değerlendirme yasağının benimsendiği bu sistemde, hukuka aykırılığın boyutu ile herhangi bir temel hak veya özgürlüğü zedeleyip zedelemediği önemli olmadığı gibi, delil elde edilirken, yapılan hukuka aykırılık nedeniyle sanığın hangi hakkının ihlal edildiği ile de ilgilenilmez. Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş bir kanıt varsa, artık o kanıt kullanılamaz. Bu sisteme yöneltilen en büyük eleştiri, kolluğu disipline etmeyi amaçlayan bu uygulamanın, adalet sistemini kilitleyebileceği ve toplumun adalet duygusunu inciten sonuçların ortaya çıkmasına yol açabileceğidir.

İkinci sistem ise, nisbi değerlendirme yasağını öngören ve Kara Avrupası'nda egemen olan sistemdir. Bu sistemde, ihlal edilen kuralın koruduğu hukuki değerden yola çıkılmak suretiyle, yalnızca temel haklar ihlal edilerek elde edilen kanıtların değerlendirilemeyeceği, yasanın mutlak aykırılık olarak öngördüğü ihlaller dışındaki aykırılıkların ise yasak kapsamında bulunup bulunmadığının, her somut olayda hakim tarafından değerlendirileceği kabul edilmektedir.

Bu konuda birçok teori ileri sürülmüş, bu teorik yaklaşımlar, hakların dengelenmesi, hakların karşılaştırılması, değerlerin tartımı şeklinde adlandırılmıştır. Kara Avrupası sisteminde, korunan değerler ile ihlal edilen değerlerin birbiriyle kıyaslanması suretiyle gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ile ihlal edilen yargılama kuralının etkilediği hak veya yarar karşılaştırılarak, bu kanıtın hükme esas alınıp alınamayacağının belirlenmesi gerektiği yaklaşımı baskın görüş olarak kabul edilmiştir. (Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi, 6. Baskı, Sh. 654 vd.)

Bu konuyla ilgili olarak ülkemizdeki duruma gelince;

Duraksamadan belirtmek gerekir ki, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı kanıt yasakları da mevcuttur. Tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların önceden verdikleri ifadelerin duruşmada okunamayacağı (CYUY m. 47 vd., 245), dolayısıyla bu açıklamaların yapılmamış varsayılması gerektiği ve kararda bunlara dayanılamayacagı yolundaki ilke bunlardan biridir. Ancak bu münferit hükümlere karşın, 1992 yılına kadar kanıt yasakları konusu CYUY'de genel bir ilke biçiminde düzenlenmemiştir. Konuyu düzenleyen açık bir pozitif hukuk normu mevcut olmadığından, bu tarihten önceki süreçte mahkemeler, içtihadı' ilkelerle hukuka aykırı kanıtlar konusunda çözüm geliştirmişlerdir. Örneğin; Askeri Yargıtay İkinci Dairesi 26.04.1973 tarihli bir kararında "...kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri, hakim, telakki etmekten kaçınmak zorundadır" görüşüne yer vermiştir.

Ancak, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasa'ya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasa'nın 135/a maddesidir. Yasa'nın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş, 135/a maddesinde ise, ifade ve açıklamaların özgür iradeye dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı menfaat vaat edilemeyeceği belirtilerek, bu ve benzeri uygulamalar yasak sorgu yöntemleri olarak sayılmış, ayrıca "bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CYUY'nin 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz" emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu ilke uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, "hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller" dir. Nitekim, Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, "...1412 sayılı CYUY'nin 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı" belirtilmiştir.

Öğretide de,

Centel/Zafer; "1412 sayılı Yasa'da, delil ayrımı yapılmaksızın ve hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın, tüm hukuka aykırı delillerin, değerlendirme dışı bırakılması emredilmiştir. O halde yasa koyucu Anglo-Amerikan sistemini benimseyerek, tüm hukuka aykırı deliller için mutlak bir değerlendirme yasağı kabul etmeyi tercih etmiştir." şeklindeki açıklamalarla, 1412 sayılı CYUY'nin 254/2. maddesinde mutlak değerlendirme yasağının öngörüldüğünü belirtmişlerdir. (CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, sh. 697 vd.)

Aynı şekilde Çınar; "...bunun anlamı hiçbir biçimde hukuka aykırı kanıtın hükme etki edemeyeceği, yok sayılacağıdır. Hukuka aykırı kanıtların dolaylı ya da bir başka deyişle uzak etkisi de kabul edilemez. Yani zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur, çünkü CYUY'nin 254/2. maddesi, hukuka aykırı kanıtlar ve bu kanıtlar aracılığıyla elde edilen diğer kanıtlar ayrımı yapmadan hepsini hukuka aykırı kanıtlar kapsamına alarak bunların yargılamada değerlendirilemeyeceğini öngörmüştür" (ÇINAR/A.Rıza; Hukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı 55, sh. 41 vd.)

Konuyla ilgili açıklamalarda bulunan Öztürk ise; "Anglo-Amerikan Hukukunda zehirli ağacın meyveleri olarak anılan delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi tartışmalı bir konudur, konu Almanya'da da tartışmalıdır. Eski CMK 254'e 3842 sayılı Kanunla ithal edilen ve "hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını" mutlak bir şekilde öngören düzenleme karşısında delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi meselesi Türk Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından da halledilmiş, yeni CMK m. 277/2 de bu kanaati büsbütün pekiştirmektedir" şeklindeki açıklamalarla, delil yasaklarının kapsamını belirtmişler, (ÖZTÜRK, Bahri; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, sh. 373)

İçel-Yenisey de, 3842 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle hukuka aykırı delil kavramının getirildiğini, yasa koyucunun bu hükümle, Kıta Avrupası hukuk sisteminin içine Anglo-Amerikan hukuk sistemine ait bazı öğeleri yerleştirdiğini ifade etmişlerdir. (İÇEL, Kayıhan/YENİSEY, Feridun; Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 4. Baskı, sh. 1133)

Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, "yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceğr hükme bağlanmıştır. Keza 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacagı ifade edilmiş, 217. maddenin ikinci fıkrasında ise, "yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceğiff belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

"Yasadışılıktan" daha geniş bir içeriğe sahip olan "hukuka aykırılık kavramanın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmen ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: "Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası söz-/eşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uy-gulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E 1985/31 K. 1986/1, KT 17.03.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasalın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir" denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; "hukuka aykırı biçimde" elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Bu itibarla; sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır.

Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve arama so-nucunda elde edilen kanıtın hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında da bir görüş farklılığı söz konusu değildir. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıt dışındaki diğer kanıtların, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.

Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yar-gılamasında, somut olaya münhasır delillerden biri de "beyan" delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibariyle önemli bir sübut vasıtasıdır.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda öngörülen sistemde, ikrarın delil oluşturması bakımından, hakim huzurunda olup olmaması arasında fark öngörülmüş ve bunlardan sadece hakim huzurunda yapılanına kanıt değeri tanınmıştır. (CYUY'nin m. 247)

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 213. maddesinde ise; sanığın hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcıları tarafından alınan ifadelerin du-ruşmada okunabilmesi kabul edilerek, savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, şüphelinin kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, kollukta ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu aranmıştır. Görüldüğü gibi, her iki yasal düzenlemede de, hakim önündeki ikrarın kanıt değeri kabul edilmiştir.

Ancak, vicdani kanıt sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm kanıtlar gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekecektir.

Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması i veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bu-lunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

İncelenen dosyada;

Polis memuru H.Haluk tarafından 07.02.2004 günü saat 10.00'da düzenlenen ihbar tutanağına göre; 'İstanbul K... K... Y... 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imal eden bir şahsın bulunduğumun ismini vermeyen bir şahıs tarafından ihbar edilmesi üzerine; bu yerin polis tarafından gözetlendiği, içeriye giren şahsın bir saat kadar içeride kalıp, dışarı çıkmaması üzerine, kapı zilinin polis tarafından çalındığı, sanık tarafından kapı açıldığında içeriden kuvvetli bir şekilde alkol kokusunun gelmesi nedeniyle, yapılan aramada, çok sayıda paket haline gelmiş boş rakı ve votka şişeleri, rakı kapakları, içinde alkol bulunan yüksek bir yere monte edilmiş iki adet varil, şişe kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zaptedilmiş, 07.02.2004 günü saat 18.15'de düzenlenen olay yakalama ve zaptetme tutanağı, polis memurları ve yakalanan sanık Eyyüp tarafından imzalanmıştır.

Sanık Eyyüp 08.02.2004 tarihinde kollukta alınan beyanında; nakliye işi yaptığını, daha önceleri, bir defa kaçak sigara, iki defa ruhsatsız tabanca bulundurmak, bir defa sahte rakı pazarlamak, üç defa sahte rakı imal etmek ve piyasaya sürmekten yakalandığını, bulunduğu yerin şu anda cezaevinde olan Cengiz isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın burada sahte rakı imal ettiğini, kendisinin de talebi halinde birahaneler önünden toplamış olduğu boş şişeleri buraya aracıyla taşımasını yaptığını, rakı imal edip satmadığını, olay günü de daha önceden bu şahsa bırakmış olduğu bidonları almaya geldiğini, bu esnada görevlilerce yakalandığını, Cengiz'in iki ay kadar önce Kayışdağı'nda oturduğunu, Bayrampaşa'da bilmediği bir yere taşındığını, bu şahsın Bayrampaşa cezaevinde yattığını duyduğunu söylemiş,

Yapılan araştırmada Cengiz isimli bir kişinin sanığın belirttiği cezaevinde tutuklu bulunmadığı, ayrıca cezaevine giriş-çıkış kaydının da olmadığı anlaşılmıştır.

Sanık C.Savalığı'nda müdafisi hazır olduğu halde 08.02.2004 tarihli savunmasında; su pazarladığını, Cengiz'in evine beş bidon su götürdüğünü, kendisinin evde olmadığını bilmediğini, olay yerine beş bidon su bıraktığını, o sırada polislerin geldiğini, rakı imalatı ile ilgisinin olmadığını savunmuş,

Duruşmada ise; su pazarlamacılığı yaptığını, Cengiz'e su verdiğini, boş su bidonlarını almaya geldiğinde tesadüfen polislerin geldiğini, olayla ilgisinin olmadığını beyan etmiştir.

Tanık Vedat duruşmada alınan beyanında; olay tarihinde bahse konu yerde rakı imalatı yapıldığını ihbar etmişlerdi, zaman zaman buraya gelip baktığımızda, binanın birinci kat olduğu, demir parmaklıkları bulunduğu, camlarının boyanması nedeniyle içerisinin görünmediği, ancak rakı kokusunun geldiği tarafımızdan saptanmıştı, bu nedenle olay günü tekrar baskın yaptık, içeriden sesler geliyordu, kapının zilini çaldık, içeriden sanık çıktı, boş şişeleri biraraya istiflemiş, alkol, su karışımını büyük bir varile biriktirmiş, depolamış, doluma hazır şekilde yakaladık, tek başına idi, sorduğumuzda söylemedi, ancak kendisi aynı suçtan sabıkalı idi, işyeri adı geçen kişi tarafından kiralanmış, rakı imal yeridir, su satmak için gelmesi söz konusu olamaz, içeriden çıktı demiştir.

Sanığın, kaçak sigara bulundurmaktan 1918 sayılı Yasa'ya muhalefet iddiasıyla, sahte rakı pazarlamak, yasak tabanca taşımak, iki kez sahte rakı imal edip piyasaya sürmek suretiyle dolandırıcılık yaptığı iddiasıyla emniyete geliş kaydının olduğu, ayrıca sahte rakı satışa sunmaktan, İzmir Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesince 06.06.2002 gün ve 827-734 sayılı ceza kararnamesi ile 4128 sayılı Yasa'nın 18/A-k maddesi uyarınca 436.208.198 TL ağır para cezasına mahkum edildiği, 1918 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan hakkında açılmış bulunan kamu davasının ise 4616 sayılı Yasa hükümleri gereğince Kadıköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nce ertelenmesine karar verildiği saptanmıştır.

Görüldüğü gibi, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtların değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına olanak bulunmamaktadır. Her ne kadar C.Başsavcılığı'nca, ihbar tutanağı ve sanığın ikrarı ile suçun sabit olduğu ileri sürülmüş ise de, ihbar sonucu elde edilen kanıtlara itibar edilemeyeceğinden, ihbarın da bu anlamda bir kanıt değeri bulunmayacaktır. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmadığı gibi, bir an için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara da dayanılması mümkün değildir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüsüne katılmayan Kurul Üyesi Orhan Koçak:

Usulüne uygun olmayan bir arama ile kaçak rakı imaline ait depo aranmış, rakı imal aletleri, şişeler ve bol miktarda alkol bulunmuş, sanık usulüne uygun olarak alınan karakol ifadesinde suçu ikrar etmiş, ancak daha sonraki aşamalarda inkar yolunu seçmiştir.

Çoğunluk ile muhalefet arasındaki uyuşmazlık, bu delillerle sanığın mahkumiyetine karar verilip verilemeyeceğine ilişkindin

Arama kararının usulüne uygun olmadığı tarafımızdan da kabul edilmektedir.

Ancak;

Anayasa'nm 90/son fıkrası "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş mil-letlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Antlaşma hükümleri esas alınır." hükmünü içermesi karşısında yasalarda hukuka aykırı delillerin nazara alınmayacağı öngörülmüş olsa da İnsan Hakları Mahkemesi'nin birçok kararında görüleceği üzere ölçülülük kriteri nazara alınmalıdır.

Ölçülülük (denge) kriterine göre hukuka aykırı delilin dikkate alınması halinde sanığın kişisel hakkı mı, yoksa toplum mu daha çok zarar görecektir, karşılaştırılması yapılmalı, hukuka aykırı delilin dikkate alınması halinde sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışında tutulmalıdır. Kaçak rakıdan dolayı kaç kişinin öldüğü, gözünün kör olduğu hepimizin malumudur. "CEZASIZ KALAN SUÇLARIN YENİ SUÇLULAR YARATACAĞI HUSUSU HUKUKUN TEMEL İLKELERİNDENDİR/' İnsan haklarının korunması amacıyla konulan yasa hükümleri "HUKUK DEVLETİ İLKESİNİN DİĞER İKİ UNSURU OLAN ADALETİ VE HUKUKİ GÜVENLİĞİ GERÇEKLEŞTİRMEYİ ENGELLEMEMELİDİR?' Düşünün ki usulsüz arama sonucu sanığın evinde ceset bulunup bunu delil değerlendirmesinde dikkate almayarak sanığın beraatine karar verildiğinde nasıl adalet sağlanacaktır? Bu tür uygulamalar "TAŞLARIN BAĞLANIP KÖPEKLERİN SOKAĞA SALINMASINA"sebebiyet verecek ve yeni suçlular yaratacaktın Bu durumda toplumda düzen nasıl sağlanacak? İzah edilen sakıncaların giderilmesinin çözümü için hukuka aykırı delilin kullanılmasında İnsan Hakları Mahkemesi'nin benimsediği ölçülülük kriterini benimsemek ve yasa koyucuları tarafından da hukuka aykırı işlem yapanlar için ağır cezalar getirmek gerektiği düşüncesindeyim.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.03.2005 tarih ve 2005/10-15-29 sayılı oybirliğiyle alınan kararında açıkça "Kanunlarımızda yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edilmesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçimde yorumlanmamalıdır. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tutulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabileceği ifade edilmiştir (Bahri Öztürk, Yenisey, Delil Yasakları, Ankara, 1995, s. 44-45). O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Yargıç, yasaklanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bakmalı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yargılamada kullanabilmelidir. Sanığın haklarının ihlal edilmesi ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır" denmesine, sanığın ikrarına havi ifadede de usule aykırı bir durum olmamasına, olayın sıcaklığı ile alınmış, oluşa uygun bir ifade olmasına, ayrıca sanık hakkında daha önce iki kez kaçak rakı imalinden dolayı işlem yapılması, depoyu sanığın gelip açması ve arama sonucu önemli ölçüde alet, şişe ve alkol yakalanması, gibi delillere, yine Yargıtay CGK'nın 29.11.2006 gün ve 150 sayılı iki kişinin muhalefeti ile verilen kararında "usulsüz arama sonucu evinde hint keneviri ele geçen ve hakkında ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ihbarla uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrar karşısında sanığın izinsiz hint keneviri ekme suçu sübut etmiştir" denmesine rağmen çoğunluk tarafından benzer olan olayımızda sanığın beraatı'gerektiği sonucuna varılmıştır"'görüşüyle,

Çoğunluk görüsüne katılmayan Kurul Üvesi M.Nihat Ömeroâlu;

"Sanığın sahte rakı imalathanesi kurduğu, burada imal ettiği rakıları piyasadan topladığı rakı şişelerine doldurduğu, şişe ağızlarını da orjinaİlerine yakın bir şekilde kapatıp piyasaya sürdüğünü ihbar edilmesi üzerine, suç tarihinde polisin bildirilen adrese gitmesi üzerine sahte rakı imalathanesinin tespit edildiği ve içeride variller içinde alkol, imal edilen sahte rakılar, imalatta kullanılan elektrikli makinalar, rakı ve votka şişeleri, şişe kapakları, variller bulunduğu, eşyaların zapt edildiği, sanığın bu imalathanede suçüstü yakalandığını, 4733 sayılı Kan un'un 8 ve TCK 36. maddelerinden cezalandırılmasının istendiği, Kadıköy Dördüncü Asliye Ceza Mahkemesince takdiren teş-diden 4733 sayılı Kan un'un 8/1, TCK maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 458.000 TL adli para cezasına hükümlendirildiği, Yedinci Ceza Da i resi'nin de kararın hukuka aykırı elde edilen delilerle mahkumiyet kararı verilmesi ve eksik tahkikatla kararı bozmuş, Yargıtay C.Başsavcılığı karardaki gerekçelerle itirazı üzerine dosya Ceza Genel Kurulu'nda görüşülmüş ve çoğunluk görüşü doğrultunda sanığın beraeti gerektiği kabul edilmiştir.

I. 1. Günümüzde temel hak ve özgürlüklerin öne çıktığı (özellikle özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığının ihlali vb. gibi) bilinmektedir. O nedenle 5271 sayılı CMK'da bu doğrultuda önemli hükümler getirilmiş ve Avrupa devletleri yasalarıyla uyumluluğa özen gösterilmiştir.

Bu konuda Anayasa ve yasalarımızdaki temel metinlerde düzenlenen hükümler yazıya alınacağı için bunların tekrarından kaçınılmıştır.

2. CMK delil serbestisi yöntemi benimsenmiştir. Saçma olmamak kaydıyla her şey delil olabilir. Bunun değerlendirilmesi için mutlaka duruşmaya getirilmeli ve taraflarca değerlendirilmelidir. Hakim kanuna, hukuka ve vicdani kanaatine göre delilleri takdir eder. Hakime verilen delilleri takdir yetkisi tartışmasızdır. Bunun sınırı delillerin hukuka, maddi gerçeğe, mantığa aykırı olmaması gerekir. (Bkz. Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 16. Bası, sh. 1080 ve devam. Yine bkz. V.Ö. Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 2006, sh. 689 ve devam)

Anayasa m. 20-21, 38 paralel olarak CMK 206/2-a "Delil, kanuna aykırı elde edilmişse", 217/2 "yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir/', 230/1-b "...Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi", 289/1-1 "Hükmün hukuka aykırı yöntem/er/e elde edilen delillere dayanmasından bahsetmektedir. Görüldüğü gibi terminoloji birlikteliği yoktur. Bu durumun teoride de görülmekte, bazı akademisyenler "ispat yasakları", "delil yasakları"; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu ve "hukuka aykırı delil" ve "delil elde etmenin sınırları" terimleri tercih etmektedirler. (Bkz. Ege Kunter, Yenisey, Nuhoğlu sh. 1081)

İL 1. Hukuka aykırı delillerin, hükme esas alınmayacağında pozitif hukukumuz gözönüne alındığında aksini savunmak durumunda değiliz. Buna biz de katılıyoruz. Ancak bu hükümlere kategorik olarak ve dar yorumlanarak benimsenmesine karşıyız. Bu hükümlerin de istisnalarının olabileceğini somut olay gözönüne alınarak her zaman mümkün olduğunu savunuyor ve iddia ediyoruz.

AİHM kararlarında da, mahkeme kendini bağlamamak ve içtihat birliği sağlamak adına, hükümleri öncelikle somut olayı esas olarak değerlendirmekte ve yorumlamaktadır. AİHM Medet Kömürcü - Türkiye (No-2) Başvuru no 40160/051 kararında, "...haddinden fazla şekilcilik olmaksızın, belirli bir esneklikle uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Ayrıca iç hukuk yollarını tüketme kuralı ne kesin ne de otomatik olarak uygulanabilir bir kuraldır; bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit davanın koşulları dikkate alınması esastır. ..."görüşünü benimsedikten sonra, deliller konusunda da şu kıstası getirmektedir. "Olayın tespit edilmesi için AİHM her türlü makul şüphenin ötesinde delil kıstasına başvurur, (bkz. İrlanda-İngiltere 18 Ocak 1978 161
pragraf A-serisi No: 25) böylesi bir delil itirazı kabil olmayan, yeterince ciddi, belirgin ve tutarlı birtakım emare ya da karinelerden doğabilir..."

2. Bizim de benimsediğimiz görüşe göre Kun ter, Yenisey, Nuhoğlu hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller konusunda, * Hukuka aykırı yöntemle elde edilen deliller, kovuşturma organları tarafından yapılan isleme ve bu işlemin kanunla düzenlenmesi ile korunmak istenen hukuki menfaate göre tasnif edilmelidir../' demektedirler. Hukuka uygunluk belirlenirken, şekli hukuka aykırılıkla nazara alınmamalı, hukuka aykırılığın öze ilişkisi olup olmadığı denetlenmelidir.

Bundan sonra hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu belirlenen bu delil hüküm verirken kullanıp kullanmamak mahkemenin takdirine bırakılmalıdır. Sonuçta verilen karar sanığın "ad/i yargılama hakkını" ihlal et-meyecekse, hukuka avkırı olan delilin dahi hükümde kullanılması ilkesini benimsiyoruz. Ancak kanunda "delilin kullanılmasını tümden yasaklayan bir norm varsa bu delilleri hiçbir şekilde kullanılmaması gerektiğini kabul ediyoruz" görüşündedirler (bkz. age sh. 1085). Adil yargılama hakkı Anayasamızın 36. maddesinde açıkça belirtilmiştir.

Yine aynı görüşe göre; "Hukuka aykırı bir yöntem kullanılarak veya " Yasanın kabul etmemesine rağmen" elde edilen delillerin istisnasız bir şekilde değerlendirme dışında bırakılması doğru değildir. Zira, delil elde edilirken ihlal edilen kural bazen çok önemlidir, bazen ise basittir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olsa dahi, bu şüphe sebeplerinin mahkemeye sunulması gerekir. Zira bizim sistemimizde"delillerin dosyadan çıkarılması"diye bir kurum yoktur.

Alman doktrini... hukuka aykırı delilleri, duruşmada değerlendirme sorununu "sanık hakları teorisi" çerçevesinde çözümlenmektedir... Alman mahkemeleri "delilleri elde edilmesi ile gerçekleşen hukuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine bakarlar. Sanığın hakları önemli derecede ihlal edilmişse, hukuka aykırı delil kullanılamaz". Buna karşılık, yapılan ihlal ikinci derecede kalmakta veya sanığın hakları açısından bir önem taşımamakta ise, hukuka aykırı olmasına rağmen; delil hüküm verilirken kullanılır..." (Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, age. sh. 1088-1094)

Son olarak hukuka aykırı elde edilen delillerle ilgili orantılılık ilkesine değineceğiz.

III. Savunduğumuz bu İlkeye göre Alman hukukundaki gelişme sonucunda, "sanık hakları teorisi, "orantı/ılık ilkesi" ile tamamlanmıştır. Şöyle ki;

Her somut olayda mahkeme bir değerlendirme yapacaktır. Buna göre delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün korumak isteği hukuki menfaat ile, fiilin aydınlatılmasındaki toplum menfaatini karşılaştıracaktır. Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, age. sh. 1095.

"... Delillerin hukuka aykırılığı" ile "hüküm verilirken kullanılma" arasındaki ilişkinin niteliği önemlidir. Her hukuka aykırı delil değerlendirme kapsamı dışında kalamaz. Yasaklanmış deliller (CMK148) bunun istisnasıdır. Ancak, 148 dışında kalan hukuka aykırılıklar "otomatik geçerlilik" de düşünülemez; somut olaydaki şartlar gözönünde tutularak, mahkemece o delil ya kabul edilir veya edilmez...

...Hakim takdir hakkını kullanırken, "sanığın temel haklarının" yapılan işlem ile ihlal edilip edilmediğine bakmalı ve Anayasal hak ihlal edilmiş olduğunu saptadığında da sanığın işlediği suçun, topluma vermiş olduğu zarar ile, delil toplanırken devlet güçlerinin sanığa ait Anayasal hakkı ihlal etmiş olmalarından doğan toplumsal zarar karalaştırılmıştır.

Sanığın topluma verdiği zarar daha büyük ise ve 148. maddede olduğu gibi açıkça yasaklanmış bir delil de söz konusu değil ise, hukuka aykırı nitelik taşıyan delili, hakim hüküm verirken kullanabilir...

Bu bakış açısı AİHM kararlarına da yansımıştır. Davanın bütünlüğü içinde başta yapılan hata giderilmiş ve sonuçta "adil yargılama hakkı" sağlanmışsa, hukuka aykırı delilleri hüküm verilirken kullanılması gerekir." "Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, age. sh. 1108-1109"

IV. 1. Bu açıklamaların ışığında davamıza gelecek olursak, polis kaçak rakı imal eden sanıkla ilgili ihbar almıştır. Polis, bu ihbarı art niyeti olmadan makul şüphe sebebi görerek olay yerine gitmiştir. Burada ihbar edenin polisçe güvenilir biri olması, şüphe sebeplerinin kuvvetli olması aranabilirse de sonuçta ihbar doğru çıkmıştır. Aksi halde adli yönden sorumluğu gündeme gelecekti. Sonuçta polis, görevi gereği suçu önleme, delilleri toplamakla görevlidir. Sanığı izlemeye alır ve bekler. İstanbul gibi metropolde yasa hükümlerini yerine getirmek için yeterli zaman her zaman mümkün değildir. Sanık kaçabilir ve suç delillerini karartabilir.

Suçüstü hallerini bu anlamda geniş yorumlamak mümkündür. Gizli işlenen suçlarda kaçma şüphesi yoğundur. Suçüstü halleri bu gibi durumlarda geniş yorumlanabilir. (Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, age. sh. 780)

Nitekim hakim kararı veya yetkili amirin emri olmadan yapılan aramada (kanuna aykırı) sanık ve suç delilleri ele geçmiştir. Yani şüpheli bir nevi suçüstü yakalanmıştır. CGK 15.03.2005/15-29 sayılı kararında "...somut olaydaki arama işleminin esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili mercii tarafından da arama emri verilmiş bulanan sanığın haklarının ihlal ettiğinden bahsedilmez" derken değerlendirmeyi somut olaya göre yapmaktadır. Olayımızda sanık bir nevi suçüstü halinde yakalandığından arama kararının sonra alınmaması sanığın haklarını ihlal anlamına gelmez. CGK 29.11.2005 gün 144/150 sayılı kararında da "özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibarıyla önemli bir subut vasıtasıdır." demektedir. (O. Şirin, H. Aşaner, Ö. Güven, G. Yalvaç, M. Özdemir, K. Ere/, Yargıtay CGK Kararları, Kasım 2008, sh. 820 ve devamı ile 833 ve devamı)

Burada gözden kaçan bir husus da aramadan daha önemli olan yakalamadır. Bunun üzerinde hiç durulmamıştır. Diyelim ki yakalanan şahıs arandı, üzerinde uyuşturucu, silah vb. gibi suç teşkil edebilecek nesneler bulundu. Tesadüfen elde edilen bu deliller, arama ve yakalama hakim ve C.Savcısı kararı olmadan ele geçtiği için hükümde delil olarak hakimce takdir edilmeyecek mi? Çoğunluk bu görüşleri gözardı etmiş ve cevap vermemiştir. Yeni CMK rıza ile arama ilkesi benimsenmemişse de, sanık bu aramaya genel kurulda izah edildiği kadarı ile itiraz da etmemiştir. AİHM bazı kararlarında buna vurgu yapmıştır. Fiziki olarak orada elde edilen tesadüfi deliller başka suçla ilgili olmayıp, isnatla ilgilidir. İhbar delil olarak kabul edilebilir ve olayımızda kanuna uygun bir delildir.

2. Şüpheli konumunda iken polise verdiği ifadeye gelince; polis adli olaylarda C.Savcısına niyabeten yani onun adına görev yapar. CMK'ya göre polisin ifadeye başvurabileceği tartışmasızdır. Şüpheli suç tarihinde yürürlükte olan CMUK'ya göre ifadesini yasaya uygun almıştın Şüpheli sanık konumuna geçtikten sonra hiçbir zaman polisteki beyanının cebir, tehdit veya hile ile alındığını öne sürmemiştin CMK 148/4'ç göre delil olarak kullanılması mahkemedeki tekrarına ve kabulüne bağlı olduğundan delil olarak kullanılmazsa da, bu konuda somut olay gözönüne alınarak diğer delillerle birlikte tali veya yan delil olarak hakimin takdir etmesi mümkündür. Zira yukarıda açıklandığı üzere hakimin takdiri tartışmasızdır.

Polisin müdafii olmadan aldığı ifadenin hiçbir değeri olmayacaksa, o halde bu yetki ve görev polise neden verildi? Polisin aldığı beyan ve diğer delillere göre CMK dar yorumlanırsa CSavcısı davayı neden açmıştır ve neye göre açacaktır?

Bu nedenle polisin cebir, tehdit veya hile olmaksızın aldığı ifadenin davada diğer delillerle birlikte her zaman değerlendirilebileceği hakimin takdirindedir. Olayımızda da hakim bunu takdir etmiştir.

Poliste müdafiisiz alınan ifade ile ilgili Yener Ünver şu görüşleri öne sürmektedir * Kolluk tarafından tutulan ifade tutanağının m. 213 gereğince okunamayacağını anlamsız bulduğunu ve maddenin müdafii bulunmaksızın dahi kollukta alınan ifadenin okunabileceği şeklinde değiştirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Müdafii bulunmaksızın alınan ifadelerin içeriğinin, sanık tarafından onaylanması halinde delil olarak hükme esas alınacağının düzen-lenmesiyle, kanunun kendi içinde çeliştiğini, m. 148/4 ile m. 213'ün bir-birleriyle ters düştüğünü ileri sürmekte../'din (Üner, Yener, Delilleri ve Değerlendirilmesi Utp.Y.3.5.32. Ağustos 2005, 29.03.2004, Ünver, Ceza Muhakemesinde İspat... s. 186) (Dr. Pervin Aksoy İpekçioğlu, "Gözaltında Alınan İfadenin Önemi ve Delil Değerr başlıklı incelemeden naklen. Sh. 73) Bize göre de bu ifadenin davanın seyri ve içeriğine göre hakim tarafından takdir edilerek okunabileceği ve sanığa hatırlatabileceği yönündedir. Aradan uzun zaman geçtiğinde sanık eski beyanlarını hatırlamayabilir. Bu uygulamada sık görülen durumdun Hakim, polis ifadesini okur, sanık hatırlar dürüstlük kuralı gereği o ifadeyi kabul edebilir.

3. Sanık olayımızda aranan yerin halen cezaevinde olan Cengiz'e ait olduğunu öne sürmüştür. Oysa depoyu anahtarla kendisi açmıştır ve böyle bir kişinin cezaevinde olmadığı anlaşılmıştın Bu olayda şöyle bir durumla karşılaşabilirdi Polis bir saat beklemedikten sonra depoya girdiğinde sanık elinde suç aleti ve ortada Cengiz'e ait cesetle karşılaşabilirdi! Bu durumda arama kanuna (hukuka) aykırı olduğundan ceset ve suç aleti ortada mı kalacaktı? Örneğin, sanık çok sayıda bomba ile veya herhangi birine tecavüz ederken de yakalanabilirdi Çoğunluk görüşünün hükümleri dar ve katı yorumu ülkeyi suç işleme cennetine dönüştürür. Sonuç olarak, olayda kaçak rakıda kullanılan makina, kaçak rakı, rakı şişesi, rakı şişesi kapaklar değerlendirilmeyecek mi? Hukuka aykırı arama olduğu sabittir. Ancak yukarıda I. 2. 'deki delil serbestisi, somut olaya göre de yorumlama ve değerlendirme, korunan hukuki yarar, adil yargılama hakkı ihlal edilmeden, IIL 'te "sanık hakları teorisi""orantılılık" ilkesi gözönüne alınarak somut olay değerlendirilmeli, bu ölçütlere göre

[Avukat]

(kararın devamı)

hakim hukuka (kanuna aykırı delilleri (yasak delilleri hariç) hükümde takdir edip kullanılabilmelidir. Nitekim mahkeme bu şekilde değerlendirme yaparak ceza vermiştir. Günümüz güncel davasına gönderme yapan bir çoğunluk görüşü konuşmacısının, davamızla onu karıştırması, somut olaya göre değerlendirme cezaların sahteciliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Her yönüyle hukuk devleti olmamız bizim de özlemimizdir. Ancak bu, suçluları bir şekilde kayırma ve toplumsal yararı gözardı etmemizi gerektirmez" gerekçeleriyle;

Bir Kurul üyesi de, bu görüşlere iştirak etmek suretiyle, itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsav-cılığına TEVDİİNE, 17.11.2009 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.







T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2005/7-144
K. 2005/150
T. 29.11.2005

2313/m.23
5237/m.191
2709/m.38/5
1412/m.254/2
5271/m.213,217

DAVA : İzinsiz hint keneviri ekme suçundan sanık Yakup İntizam'ın 2313 sayılı Yasanın 3. maddesi aracılığı ile 23/4 madde ve fıkrasının son cümlesi, 765 sayılı TCK'nın 59/2 ve 81/1, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1.566.021.600 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının taksitlendirilmesine, uyuşturucu maddenin müsaderesine ilişkin Adana 1.Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 31.01.2002 gün ve 913-57 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 7.Ceza Dairesince 22.06.2005 gün ve 17151-8610 sayı ile;

( ... Sanığın ikametgahında kenevir bitkisi olduğu ihbarı alınması üzerine il merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu belirtilmeden, hakim kararı ve yetkili amir tarafından verilen sözlü emir de alınmadan ve sanığın aramaya muvafakat ettiği de belirtilmeden yapılan aramada, evin damında 50 kök kenevir bitkisi tespit edilmiş, bu şekilde arama sonucu elde edilen delille mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Anayasanın 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik konut dokunulmazlığı başlıklı 21.maddesine göre "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."

Yine Anayasanın 38. maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen 5. fıkrası "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü içermektedir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 97. maddesinde "Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ve savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.

Hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

Yukardaki fıkrada gösterilen takayyüt 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı mahallere şamil değildir" hükmü, anılan yasanın 254. maddesine 3842 sayılı kanunla eklenen 2. fıkrasında ise "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" amir hükmü mevcuttur.

Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinde "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, ... Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir", anılan yasanın 9. maddesinin 2. fıkrasında ise Polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimleri için her seferinde yeniden vereceği emirle: ... sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder.

Vali ve kaymakamın arama ve elkoymaya ilişkin emri yazıyla verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emir en kısa zamanda yazı ile doğrulanacağı" hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi 2559 sayılı PVSK'nun anılan 9. maddesinin henüz 3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğine paralel olarak 4771 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle bile "suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, maddede tek tek sayılan yer ve şartlarda, vali veya kaymakamın yazılı emri ile; ivedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanması şartıyla polisin, ancak kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arayabileceği" düzenlenmiştir.

Kaldı ki 2559 sayılı PVSK'nun anılan 9. maddesi de 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değiştirilerek Anayasanın 21 ve CMUK'nun 97. maddeleriyle uyumlu hale getirilmiştir.

Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Bu bağlamda devleti vatandaşına her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği endişesini yaşatmamalıdır. Aksine, güvenlik içerisinde özgür ve onurlu bir yaşam sunmayı amaçlamalıdır. ( 7. C.D. 20.6.2005 gün ve 2003/3539 E-2005/8098 sayılı kararı )

Buna göre somut olay değerlendirildiğinde; alınan ihbar üzerine hakimden arama kararı alınarak, gecikmesinde sakınca varsa yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri ile sanığın ikametgahında arama yapılması gerekirken, il merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu belirtilmeden, hakim kararı olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen delile dayanılarak, başkaca delille desteklenmeyen mücerret ikrarın da mahkûmiyete esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi... ) isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise bu karara karşı 31.10.2005 gün ve 172366 sayı ile;

"Somut olayda, istihbari çalışmalar sonunda, sanığın evde bulunmadığı esnada, "eşinin muvafakati ile" arama yapılması üzerine, olaydan haberdar olunca teslim olan sanığın, 25.5.2001 tarihinde kollukta alınan ifadesinde suçunu ikrar ettiği, 25.5.2001 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda suçunu kabul ettiği ve yine yargılama safhasında 13.11.2001 tarihinde ki sorgusunda da suçunu ikrar ettiği, mahkemece "iddia, olayla ilgili düzenlenen tutanaklar, sanığın ikrarı, ekspertiz raporu, emanet makbuzu, yapılan yargılama ve diğer delillerden sanığın uyuşturucu esrar maddesi elde edebilmek maksadı ile evinin damında 50 kök Hint keneviri dikip yetiştirdiği" gerekçesi ile sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yargılama yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 3842 sayılı Yasayla değişik CYUY.nın 135/a maddesinde; "ifade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz.

Kanuna aykırı bir menfaat vaad edilemez.

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez" hükmü yer almakta, 254. maddenin 2. fıkrasında ise, "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" kuralına yer verilmektedir.

Bu düzenlemelere göre, yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı açıktır.

Ancak; somut olayda sanığın hakim önündeki tüm aşamalarda ikrarı vardır. Sanığın, hakim ve mahkeme önünde suçu kabulünün, başkasının suçunu yüklenme ya da başka bir nedene dayandığı yolunda iddia, savunma ve kanıt yoktur.

İkrarın kabule değer olabilmesi için özgür ve iradi olması koşul olup, bu koşul, sanığın hakim karşısında özgür ortamda, kendi iradesini özgürce açıklaması ile gerçekleşmiştir.

Açıklanan nedenlerle sanığın suçunun sübuta erdiği, dosyada mevcut delillerin mahkûmiyet için yeterli olduğu düşünülmektedir.

Arz edilen nedenlerle, Yüksek Daire bozma kararının kaldırılması, Anayasanın 154. maddesinin 1. fıkrasına göre "Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar"; 2797 sayılı Yargıtay Yasanın 1. maddesine göre ise "Yargıtay Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup T.C. Anayasası ile bu kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir."

Görülüyor ki, Yargıtay kural olarak Adliye mahkemelerince verilen "karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Temyiz incelemesinin yapılabilmesi adliye mahkemelerinin önceden bir karar vermesi koşuluna bağlıdır. Adliye mahkemelerince verilmiş bir karar olmaksızın temyiz incelemesi yapılması mümkün değildir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki tüm genel ve özel hükümler yeniden düzenlenmiş, bu düzenlemelerde büyük oranda yeni kavram ve kurumlar oluşturulmuş, cezai sorumluluk ilkelerinde yenilikler getirilmiş, indirim ve artırım nedenleri ve oranlarında farklılıklar öngörülmüş, suçların unsurları ile ceza tür ve miktarlarında önemli sayılabilecek değişik düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca birçok suçta cezasızlık nedenleriyle etkin pişmanlık halleri oluşturulmuş, yeni Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeler eskisinden farklı şekilde numaralandırılmıştır. Diğer yandan genel hükümlerdeki önemli değişiklikler, aksine düzenleme olmadığı taktirde tüm özel yasalardaki suçlara da uygulanacağından bu yönden de mahkemesince yeniden bir değerlendirme yapılması gerekli olacaktır.

5252 sayılı Kanunun "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasındaki "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü karşısında, sanık lehine olan cezanın belirlenebilmesi ancak mahkemesince her iki kanun hükümlerinin olaya uygulanmasıyla mümkün olacaktır. Mahkeme, lehe kanun uygulaması yönünden bir değerlendirme yapacak, temyizi halinde ise diğer nedenler yanında Yargıtay da bu uygulamayı denetleyecektir.

Tüm bu nedenlerle mahkemesince yeniden bir taktir ve değerlendirme yapılabilmesine olanak sağlanması bakımından hükmün CMUK'nun 321. maddesi uyarınca bozulması" istemi ile itiraz yasayoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Yerel Mahkeme, iddia ve sanığın ikrarı dışında, olayla ilgili olarak düzenlenen tutanaklar, ekspertiz raporu ve emanette bulunan uyuşturucu madde gibi diğer kanıtlara da dayanmak suretiyle, sanığın uyuşturucu niteliğindeki esrar maddesi elde edebilmek amacıyla evinin damında 50 kök Hint keneviri dikip yetiştirdiğini kabul ederek bu suçtan cezalandırılmasına karar vermiş; Yargıtay Özel Dairesi, hukuka aykırı gerçekleştirilen arama sonucunda elde edilen delilin hükümde esas alınamayacağını, başkaca delille desteklenmeyen soyut ikrarın da mahkumiyet için yeterli bulunmadığını belirterek hükmü bozmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise: somut olayda sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinde hakim önündeki ikrarının özgür iradesine dayanması ve bu ikrarın başkasının suçunu üstlenmeye yönelik olduğunun ileri sürülmemesi karşısında kabule değer bir delil niteliğinde bulunduğunu, dolayısıyla sanığın suçunun sabit olduğunu belirterek itiraz yasayoluna başvurmuştur.

İnceleme konusu olayda;

Adana Emniyet Müdürlüğü Narkotik Şube Müdürlüğünün istihbari çalışmaları sonucunda sanık Yakup İntizam'ın evinin damında hint keneviri yetiştirdiğinin öğrenilmesi üzerine 24 Mayıs 2001 günü 11.00 sıralarında evine gidildiği, sanığın evinde olmadığının belirlendiği, eşi Zeynep İntizam'ın onayı ile sanığın evinde yapılan aramada damda 50-70 cm boylarında 50 kök hint keneviri bitkisinin ekili olduğu görülüp zaptedildiği, o tarihte İstanbul'da bulunan sanık Yakup'un arandığını öğrenmesi üzerine ertesi günü kendiliğinden gelip kolluk görevlilerine teslim olduğu dosyadaki tutanaklardan anlaşılmaktadır.

Sanık Yakup İntizam kollukta verdiği ifadede: 25 yıldır esrar kullandığını, daha önce bu suçtan yakalanıp hapiste yattığını, içeceği esrarı temin için evinin damına iki ay önce kenevir ektiğini, bunların olgunlaşan dallarından kopararak esrarlı sigara yapıp içtiğini belirtmiş, sulh ceza hakimi tarafından gerçekleştirilen sorgusunda: kolluk ifadesini tekrar ederek suçu kabul ettiğini ifade etmiş; kovuşturma aşamasında mahkemece sorguya çekildiğinde de benzer beyanda bulunduğu gibi, ihbar üzerine polislerin durumu tespit ettiğini ve hint kenevirlerini söküp imha ettiklerini öğrenince teslim olup, uyuşturucu kullandığını söylediğini belirterek suçunu ikrar etmiş; temyiz dilekçesinde dahi, ektiği kenevirin cüz-i miktarda olduğunu ileri sürmüştür.

Esas itibariyle, soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Bu bakımdan, somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı, işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan pozitif normlar incelenmek suretiyle saptanmalıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında: "Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz." denilmektedir.

Somut olaydaki arama işleminden sonra 4709 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmış ve Anayasa'nın 20. maddesi: "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar." biçiminde düzenlenmiştir.

Yine arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 97. maddesinde: "Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Müddeiumumileri ve müddeiumumilerin muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler. » hükmü yer almaktadır.

Keza, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 2. maddesinde ; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği belirtilmektedir. Ancak, gecikmede sakınca bulunması nedeniyle kolluğun arama yetkisinin doğması halinde yapılacak uygulamaya ilişkin olan bu hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, aramanın koşulları ile yöntemini düzenleyen ve arama kararı veya emri vermeye yetkili mercileri belirleyen hükümlerini ortadan kaldırdığı veya değiştirdiğinden söz edilemez.

Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemeye göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. C.Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön şart olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca, başka bir deyişle gecikmede tehlikenin varlığından söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Somut olayda, evinin damında hint keneviri yetiştirdiği yolunda duyum alınması üzerine, Narkotik Şube görevlilerince 24 Mayıs 2001 Perşembe günü 11.00 sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Ancak, sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir. Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri içerisinde gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu suretle saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, "delil serbestisi" prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilebilir. Öte yandan, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 254. maddesinin birinci fıkrasında; "Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder." denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem "delil serbestisi" hem de "delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi" ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan deliller mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında içtihadi ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı delil yasakları da mevcuttur. Tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların önceden verdikleri ifadelerin duruşmada okunamayacağı ( CMUK md. 47 vd., 245 ), dolayısıyla bu açıklamaların yapılmamış varsayılması gerektiği ve kararda bunlara dayanılamayacağı yolundaki ilke bunlardan biridir. Yine bu sistemde, sanığın iyihaline ilişkin belgelerin duruşmada okunması kabul edilmemiştir. ( CMUK md. 249/1 ) Ancak bu münferit hükümlere karşın, 1992 yılına kadar delil yasakları konusu anılan Yasada genel bir ilke biçiminde düzenlenmemiştir. Konuyu düzenleyen açık bir pozitif hukuk normu mevcut olmadığından, bu tarihten önceki süreçte mahkemeler, içtihadi ilkeler geliştirmişlerdir. Örneğin; Askeri Yargıtay 2. Dairesi 26.04.1973 tarihli bir kararında ".....kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri, hakim, telakki etmekten kaçınmak zorundadır" görüşüne yer vermiştir.

Ancak, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasaya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasanın 135/a maddesidir. Yasanın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş olup, 135/a maddesinde ise, ifade ve açıklamaların özgür iradeye dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı menfaat vaat edilemeyeceği belirtilerek, bu ve benzeri uygulamalar yasak sorgu yöntemleri olarak sayılmış, ayrıca "bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CMUK'nun 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz" emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu prensip uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, "hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller"dir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 8.4.2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, "....1412 sayılı CMUK'un 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı" belirtilmiştir.

Öte yandan, Yerel Mahkeme hükmünden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, "yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Keza 217. maddenin ikinci fıkrasında, "yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

"Yasadışılıktan" daha geniş bir içeriğe sahip olan "hukuka aykırılık kavramı" ise, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Bu kavram, Anayasa Mahkememizin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: "Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır ( örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115 ). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir." denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; "hukuka aykırı biçimde" elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu bakımdan, sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporlarının Yerel Mahkemece hükme esas alınması isabetsiz bulunmuştur.

Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.

Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır delillerden biri de "beyan" delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar: eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun bulunması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması ve inkârın zıddı olarak sanığın eylemi ile ilgili tutumunun yansıma şekillerinden birini oluşturması itibariyle önemli bir beyandır.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda öngörülen sistemde, ikrarın delil oluşturması bakımından, hakim önündeki ikrar ile hakim önünde olmayan ikrar arasında fark öngörülmüş ve bunlardan ikincisine delil kıymeti verilmiştir. ( CMUK m. 247 )

Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 213. maddesinde ise, sanığın hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcıları tarafından alınan ifadelerin duruşmada okunabilmesi kabul edilerek, savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, şüphelinin kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, kollukta ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu aranmıştır. Görüldüğü gibi, her iki yasal düzenlemede de, hakim önündeki ikrarın delil niteliği bulunduğu kabul edilmiştir.

Ancak, vicdani delil sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, diğer tüm deliller gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekir.

Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Soruşturmaya, sanığın evinde hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bir ihbar üzerine başlanmıştır. Sanık ise, gerek sulh ceza hakimince gerekse mahkemece tüm yasal hakları hatırlatılarak sorguya çekildiğinde: 25 yıldır uyuşturucu kullandığını, esrar elde etmek için olaydan iki ay önce evinin damına hint keneviri bitkisi ekip yetiştirdiğini, bunların yapraklarını kurutarak esrar elde edip içtiğini, bilahare hakkında ihbar vaki olduğunu ikrar etmiş; temyiz dilekçesinde dahi hint keneviri bitkisi yetiştirdiğini, ancak bunların cüz-i miktarda olduğunu belirtmiştir. Sanığın eskiden beri uyuşturucu kullandığı ve hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bu anlatımları, celbedilen adli sicil kaydıyla da doğrulanmıştır. Ote yandan, başkası adına suç üstlendiği iddia edilmediği gibi, dosya içeriğine göre böyle davranmasını gerektirecek bir neden de bulunmamaktadır. Çok uzun yıllar uyuşturucu kullanması ve uyuşturucuyu yetiştirdiği hint kenevirlerinden elde etmesi karşısında, ektiği bitkinin cinsi ile ilgili muhtemel yanılgısından da söz edilemez. Sanık başlangıçtaki ikrarını aşamalarda istikrarlı biçimde sürdürmüştür. Kaldı ki, ikrardan dönülmüş olsa dahi, bu durum ancak ikrarın gücünü zayıflatacak bir husus olarak görülebilir; ikrarın delil olma özelliğini ortadan kaldırmaz.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, hakkındaki ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın ihbarla uyumlu olup hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında, uyuşturucu madde elde etmek amacıyla izinsiz hint keneviri ekme suçu sübuta ermiştir.

Ancak hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 765 sayılı Türk Ceza Kanununu yürürlükten kaldırmış olup, içerisinde yeni kavram ve kurumları barındıran bu Yasada, genel ve özel hükümler öncekinden farklı biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca Yasanın 191. maddesinde, kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştirenler yönünden yeni bir suç ihdas edilmiştir. Bu suçun, anılan maddede yaptırıma bağlanan, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçu ile birlikte seçimlik hareketli tek bir suç oluşturup oluşturmadığının tartışılması, ayrıca sanık hakkında evvelce bu dava ile birlikte açılıp sonradan tefrikine karar verilen uyuşturucu madde kullanma suçuna ilişkin davanın akıbetinin de araştırılarak, Yerel Mahkemece ulaşılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri S.Çilesiz ve S.Saka;

"Karşı görüşümüzü temellendirmek için öncelikle, Hukuk Devleti, kişinin temel hak ve özgürlükleri, bu hak ve özgürlüklerin koruma altına alınması ve sınırlandırılmaları ( müdahale sınırları ), ceza yargılaması bakımından delil elde etme kurallarına uyulmamadan elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılması, hukuka aykırı delillerden yola çıkılarak elde edilen delillerin de hukuka aykırı delil olması, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasağı ile ilgili kurallara, öğretideki bazı görüşler ile uygulamadaki bazı kararlara başlıklar halinde değinme ihtiyacı duymaktayız. Bundan sonra da somut olayla ilgili karşı görüşümüz açıklanacaktır.

Bilindiği gibi Anayasa'mızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir HUKUK DEVLETİ`dir.

12.maddesine göre, her Türk Vatandaşı kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

13.maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler madde de sayılan sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ( 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce ), özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ( 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra ) ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Yine 20.maddesi ile, "özel hayatın gizliliği" ve 21.maddesi ile "konut dokunulmazlığı hakkı" temel hak ve ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12.maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Ayrıca AİHS.nin 8.maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç olarak kabul görmektedir.

Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddî gerçek araştırılırken Sözleşme ve Anayasadaki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır.

Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun bir dalına veya bir kanuna aykırı sayılan bir husus diğer bir kanuna veya hukuka uygun sayılamaz ( Prof. Doğan Soyaslan Hukuka Aykırı Deliller A.Ü. Erzincan H.F. Dergisi Cilt VII sayı 3-4 Erzincan 2003 ) Bir delil ceza yargılaması normlarında düzenlenmemiş ve yasaklanmamış olmasına rağmen, herhangi bir hukuk kuralına aykırı şekilde elde edilmiş ise o delil de hukuka aykırı delil olarak kabul edilecektir. ( Doç. Ersen Şen - Prof. Sahir Erman Armağan İst. 1999 )

Hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerden yola çıkılarak ulaşılan delillerin hukuka aykırı olup olmadığı konusuna gelince:

Hukukun uygulamasında meşru ve hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru ve hukuka uygun bir şey bina edilemeyeceğinden, son delilinde değerlendirme dışı bir delil olarak kabul edilmesi gerekmektedir. ( Prof. Erdener Yurtcan - Ceza Yargılaması Hukuku İstanbul 1996 S. 403 )

Bu şekilde ulaşılan delil, elde edilirken kanunî düzenlemeye uygun hareket edilse dahi hukuka aykırıdır. Örneğin işkence yapılarak elde edilen bir adreste hukuka uygun bir arama yapılsa, dahi burada elde edilen deliller hukuka aykırı delil olacaktır. ( Doç. Dr. Veli Özer Özbek Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı s. 849 )

Aynı şekilde, sanığın zorla alınan ifadesinde suç aletinin yerini söylemesi üzerine hâkimden alınan bir arama kararı ile yapılacak ev aramasında suç aleti ele geçirilse bile bu delil hukuka aykırıdır. ( Yurtcan, Ceza Yargılama Hukuku a.g.e.s.403 - Dr. Ersan Şen Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 152-153 )

Bu konuda özet olarak şu sonuca varmaktayız. Hukuka aykırı şekilde elde edilen delil dolayısı ile ulaşılan deliller ister hukuka aykırı, isterse hukuka uygun yolla elde edilsin, hukuka aykırı deliller olacaktır. Öğretide baskın görüşün bu yönde olduğunu görüyoruz. Bu duruma "hukuka aykırı delillerin dolaylı etkisi, uzak etkisi" ya da "zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" denilmektedir.

Bilindiği gibi bu hukuka aykırı delilleri kullanma yasağı bizim de dahil olduğumuz Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde, temel hak ve özgürlükleri korumayı, Anglo - Amerikan sisteminde ise kolluğu disiplin altına almayı amaçlamaktadır. Kuşkusuz insan haklarıyla temel hak ve özgürlükleri koruma amacının içerisinde, doğal olarak bu konudaki kurallara en başta uyması gereken kolluğun disiplin altına alınması amacı da bulunmaktadır.

Doğrudan ya da dolaylı olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin ceza yargılamasında değerlendirilmesi konusuna gelince:

Maddî gerçeğin araştırılması için insan haklarını, dolayısıyla sanık haklarını ihlal etmemeye özen gösteren bir ceza yargılaması sistemi oluşturmak amacıyla 1412 sayılı CMUK.nda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanun ile bazı değişiklikler ve eklemeler yapılmıştır.

Bu cümleden olarak;

3842 sayılı Kanun ile değiştirilen 1412 sayılı CMUK.nun 135.maddesi ile ifade alma ve sorgu yöntemi yeniden belirlenmiş, sanığa aydınlanma hakkı, soruşturmacı ya da kovuşturmacıya aydınlatma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu haklar ve yükümlülüklerin usul ve şekilleri maddede açıkça ve ayrı ayrı belirtilmiş olup bu usul ve şekillere şu ya da bu şekilde uyulmamışsa sanığın alınan ifadesi hukuka aykırı alınmış kabul edilerek, böyle alınmış bir ifade sonunda elde edilen deliller de hukuka aykırı olacaktır. Bu aykırılıklar da kesin bozma sebebi sayılacaktır.

Yine 3842 sayılı Kanun ile CMUK.nun 135.maddesine eklenen 135/a maddesi ile yasak sorgu yöntemleri getirilmiştir. Bu maddeye göre, sanığın özgür irade ile ifade vermesini engelleyecek baskı, işkence, kötü muamele, aldatmak kanuna aykırı menfaat vaat etme, cebir ve şiddet gibi yasak sorgu yöntemleri ile sanığın ifadesinin ya da sorgusunun tespiti hukuka aykırı delil olarak kabul edilmiş ve bunların rıza ile olsa dahi delil olarak kullanılamayacağı açıkca belirtilmiştir.

1412 sayılı CMUK.nun 254.maddesine 3842 sayılı Kanunla eklenen 2.fıkra ile de, hukuka aykırı delillere dayanma yasağı getirilmiştir. CMUK. 254/2 maddesine göre de soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamayacaktır.

Bu düzenleme CMUK.nun tüm hukuka aykırılıkları içine alan genel ve geniş bir düzenlemedir.

5271 sayılı yeni CMK.nun 206/2 ve 217 maddelerinde varlığını devam ettiren bu düzenlemenin bugün dahi batı ülkelerinin çoğunun hukuk sisteminde olmadığını görüyoruz. Bu çağdaş hukuk normu, insan haklarını, temel hak ve özgürlüklerini koruma anlamında AİHS. hükümlerinden de daha çağdaş ve ileri bir düzenlemedir.

Yasanın bu açık ve kesin ifadesine karşın öğretide madde ile ilgili farklı görüşler ileri sürülmüştür.

Bu görüşlerden bazılarını başlıklar hâlinde şöyle sıralayabiliriz;

Bir görüşe göre hukuka aykırılık haklara aykırılıktır. Bu aykırılıklar da mutlak veya nispî olarak ikiye ayrılır. Nispî aykırılıklar sonucu elde edilen deliller yargılamada kullanılmalıdır.

Bir başka görüşe göre, delil toplarken yapılan hak ihlalleri ile kamu yararı karşılaştırılmalı ve sonuca göre hukuka aykırı delil kullanılmalı veya kullanılmamalıdır. ( oranlılık-ölçülülük ya da değerler tartımı ilkesi )

Bir diğer görüşe göre, hükme tesir etmeyen önemsiz aykırılıkların sanık aleyhine veya lehine bozma nedeni olmaması gerekir.

Görüşlerden bir başkasına göre ise bir kural "yargılama ya da delil toplama" kuralı ise buna aykırılık mutlak bir hukuka aykırılıktır. Bu aykırılığın sonuca etkili olup olmadığı tartışılamaz ve yargılamada da kullanılamaz. Bu durum kesin bozma sebebidir. Bizim de katıldığımız bu görüş yoruma dahi ihtiyaç duyulmayan CMUK.nun 254/2 maddesinin amacına uygun bir yorumdur.

Konu ile ilgili Yargıtay kararlarına gelince:

Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 4.10.1994 günlü E.1994/7351, K.1994/7693 sayılı kararı ile sanığın 1412 S.K.nun 135.maddesine göre hakları hatırlatılmadan alınan ifadesini aşamalarda reddettiği, yerel mahkemenin de ikrar ve kabulü içermeyen savunmaya dayanmaksızın öbür kanıtlara dayanarak hüküm kurduğundan CMUK.135.maddeye aykırılık nedeni ile hukuka aykırı ifadesinin kurulan hüküm açısından nedensel değeri ve gücü yoktur gerekçesi ile bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Bu kararı inceleyen Ceza Genel Kurulu ise bu hususun savunma haklarının kısıtlanmasına yol açacağı ve esasa girilmeden sair yönler incelenmeksizin bu noktadan kararın bozulması gerektiğine karar vermiştir.

Ceza Genel Kurulunun bu kararına karşı yazılan muhalefet şerhinde ise aynen " ( ... ) Ne varki ceza yargılamasının bir başka temel dayanağı da kamu yararı ve birey yararı arasındaki duyarlı dengeyi kollayan ölçülülük ilkesidir. Bu ilke gözetilmez ve kamu yararı birey yararına işletilirse, haklar ve değerler örselenir, birey yararı toplum zararına kayırılırsa, yargılama kilitlenebilir ve dolayısıyla her iki durumda da hukuk barışı tehlikeye düşer" denilmektedir. Gerek 4.Ceza Dairesinin kararındaki hukuka aykırı delilin hüküm açısından nedensel değeri ve gücü kriteri, gerekse muhalefet şerhindeki birey yararı ve kamu yararı arasındaki ölçülülük ( oranlılık veya değerler tartımı ) ilkesi Ceza Genel Kurulunca kabul görmemiştir. Yüksek Kurulun 24.10.1995 günlü ve E.1995/7-165, K.1995/302, 24.10.1995 günlü E.1995/6-238, K.1995/305, 19.12.1994 günlü ve E.1994/6-322, K.1994/343 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Yukarıda aynen aldığımız muhalefet şerhine karşı Prof. Erdener Yurtcan yaptığı değerlendirmede aynen "Bu düşünceler bazı doğruları içerse de, karara konu olan kavramlar dikkate alındığında yanlış değerlendirmelerdir. Türk Ceza Yargılaması sistemi bu gün tercihini belirlemiştir. Yargılamada maddî gerçek aranacaktır. Fakat bu sonuca ulaşılırken bireye tanınan yargılama hakları ve güvencelerine mutlak uyulacaktır. Delil toplama, savunma hakkından yararlanma kurallarına uyulacak, bunlara aykırılık hâlinde yargılama hukuka aykırı sayılacaktır. Yasanın 254/2.maddesinin anlattığı ve hukukumuza getirdiği sonuç budur. Bu hüküm bu gün batının yasalarında olmayan bir ilkedir. Bu nedenle bu konuda değerlendirme yaparken yasasında 254/2.maddesi olmayan ülkelerin doktrinlerinin değerlendirilmesinin örnek alınması yanlıştır. SULAR TERSİNE AKITILAMAZ" demektedir. ( Prof. Nurullah Kuntere Armağan İ.Ü.H.F. Eğ.Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını- no.716 İst.1998- Yargıtay Kararlarının Işığında Hukuka Aykırı Delile Dayanma Yasağı ) Sayın Yurtcan'ın bu değerlendirmelerine aynen katılıyoruz.

Yasanın açık hükmüne rağmen bir yandan yukarıda başlıkları ile belirtmeye çalıştığımız öğretideki tartışmalar sürerken, diğer yandan uygulamada Yargıtay da konuya ilişkin kararlarında istikrar oluşturmaya çalışırken yasa koyucu bize göre bu görüş ayrılıklarına ve tartışmaya son noktayı koymak için batı dünyası ülkelerinin anayasalarında yer almayan bir hükmü Anayasa'mızın 38.maddesine eklemiştir. Anayasamızın 38.maddesine eklenen 3.10.2001 günlü 4709 sayılı Kanun ile 7.fıkra ile "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez" hükmü getirilmiştir.

Hukuka aykırı deliller ve bu delillerin değerlendirilmesi yasağı konularında yasa koyucu, Anayasa'nın 38/7, 1412 S.K.CMUK.nun 254/2.maddesi ile tercihini delilin üstünlüğünden yana değil, hukukun üstünlüğünden yana kullanmıştır. Nitekim 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMUK.nun 147, 148, 206, 217, 230/1 ve 302/2 maddeleri ile bu tercihini daha da açık ve kesin bir şekilde devam ettirmiştir.

İlgisi nedeni ile hukuka aykırı elde edilen delillere dayanma yasağı konularında AİHM.nin değerlendirmelerine de kısaca değinmenin yerinde olacağını düşünmekteyiz.

AİHS.nde delillerin sunulması, reddi ya da değerlendirilmesi konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. AİHM.si ulusal mahkemeye sunulan delilleri değerlendirmemektedir. Delilin kabul edilip edilmemesi hukuka aykırı elde edilip edilmediği, yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarındaki karar iç hukuk kuralları çerçevesinde ulusal mahkemelere aittir. AİHM.si bu konuda kendisini yetkili görmemektedir. Ancak konuyu sözleşmenin 6.maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı ile 8.maddede düzenlenen Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması kapsamında değerlendirmektedir. ( Van Mechelen ve diğerleri-Hollanda kararı 23.4.1997,50 - 6.12.1998 günlü Beerbero Messeg ve Jabardo-İspanya kararı- Doç.Dr.Ali Rıza Çınar-Hukuka Aykırı Kanıtlar TBB Dergisi sayı 55 Kasım-Aralık 2004 )

[Avukat]

(kararın devamı)

Ayrıntılarına girmeden başlıklar hâlinde belirtmeye çalıştığımız bu tespit ve açıklamalardan sonra somut olayımızla ilgili Ceza Genel Kurulunda yapılan müzakere sonucu verilen karara karşı görüşlerimize gelince:

Yerel kolluk, yaptığı istihbarî çalışmalar sonucu sanığın evinin damında hint keneviri bitkisinin yetiştirildiğinin öğrenildiğini ileri sürerek hakim kararı olmadan 24.5.2001 günü arama yapmış, arama sonunda 50 kök hint keneviri bulunmuştur. Arama sırasında sanık evde yoktur. Arama zaptına evde bulunan sanığın eşinin muvafakatının alındığı yazılmıştır.

Aramadan bir gün sonra kendiliğinden geldiği belirtilen sanık kolluktaki ifadesinde hint kenevirlerini kendisinin ektiğini söylemiştir. Sanık Yakup tutuklanması için gönderildiği hakim önünde de kolluktaki ifadesinin doğru olduğunu söylemiştir. Hakkında açılan kamu davası üzerine yapılan yargılamada da sanık savunmasında yine kolluktaki ifadesini doğrulamıştır.

Yerel mahkeme yaptığı yargılama sonunda "sanığın uyuşturucu esrar maddesi elde edebilmek maksadı ile evinin damında 50 kök hint keneviri dikip yetiştirdiği iddia, olayla ilgili düzenlenen tutanaklar, sanığın ikrarı, ekspertiz raporu, emanet makbuzu, yapılan yargılama ve diğer delillerden anlaşılmış olmakla ..." şeklindeki sözlerle belirttiği gerekçelere dayanarak sanığın suçunu sabit görüp mahkûmiyetine karar vermiştir.

Sanık tarafından temyiz edilen karar dairemizce özet olarak, aramanın suç tarihinde yürürlükte bulunan kurallara aykırı olarak yapıldığı, bu şekilde elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu, bu sebeple 1412 S. CMUK.nun 254/2.maddesine göre mahkumiyete esas alınamayacağı, sanığın itirafının da bu durumda mahkumiyeti için geçerli ve yeterli olamayacağı gerekçeleri ile bozulmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, sanığın tüm aşamalarda suçunu itiraf ettiğini, bu itirafın mahkumiyet için yeterli olduğunu ileri sürerek dairemiz kararına karşı itirazda bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı dairemizin bozma kararındaki aramanın yasaya aykırı olduğunu bu nedenle arama sonucu elde edilen delillerin yargılamada değerlendirilemeyeceğine dair bozma gerekçesine itiraz etmemiş, Başsavcılık itirazını sadece sanığın bozma kararındaki "mücerret ikrarın mahkûmiyete yetmeyeceğine" dair gerekçeye yöneltmiştir.

İtiraz sebepleri ile bağlı bulunmayan Yargıtay Ceza Genel Kurulu itiraz sebebinin yanında arama ile ilgili kurallara uyulmamasına rağmen muvafakat edilmesi ( rıza ile arama ) halinde aramanın hukuka uygun olup olmadığı, aramanın hukuka aykırı olması halinde bile elde edilen delilin, ihlal edilen hak ile kamu yararı gözetildiğinde ( oranlılık-ölçülülük kriteri ) kamu yararının üstün olması hâlinde yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarını da tartışmıştır.

Bu bağlamda Yüksek Kurulun bazı Sayın Üyeleri muvafakat olması hâlinde aramanın hukuka uygun olduğunu somut olayda da sanığın eşinin muvafakatı bulunduğu dolayısıyla aramanın hukuka uygun olduğunu, bazı Sayın Üyeler ise arama hukuka aykırı olsa bile kamu yararının üstünlüğü hâlinde hukuka aykırı delilin kullanılabileceği somut olayda da sanığın ihtiyaç fazlası hint keneviri dikip yetiştirerek buradan elde edeceği esrarla topluma zarar verebileceği, bu nedenle kamu yararı bulunduğundan hukuka aykırı olmakla birlikte delilin kullanılabileceği yolunda görüş belirtmişlerdir.

Arama, gizli olan bir şeyi ortaya çıkarabilme faaliyeti olduğuna göre bu durum, özel hayatın gizli alanına girmek demektir. AİHS.nin 8., Anayasa'nın 20 ve 21.maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlükleri olan özel hayatın gizli alanı ve konut dokunulmazlığı hakkına arama yoluyla yapılacak müdahalenin de usul ve esaslarının Sözleşme ve Anayasa`nın ilgili maddelerine göre kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

Nitekim suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanunun 86 - 103.maddelerinde zapt ve aramanın usul ve esasları düzenlenmiştir. 97.maddesinde de arama kararı verme yetkisi ve aramanın nasıl yapılacağına dair kurallar belirlenmiştir.

Olayımızda arama işlemi 97.maddede belirtilen kurallara aykırı yapılmıştır. Şöyle ki;

Arama yapmak için makul şüphe yoktur. Kolluk; eski sabıkalı olan ve kendilerince tanınan bir kişi olan sanık hakkında yaptıkları istihbarî çalışmalardan evinde hint keneviri ektiğini öğrendiğini iddia etmiş, buna dair hiçbir bilgi ve belge evraka eklenmemiş, sadece kendisinin ileri sürdüğü bir sebebe dayanarak arama yapmıştır. Gecikmesinde sakınca bulunmadığı hâlde hâkim kararı alınmamıştır. Bu konuda itiraz bulunmadığı gibi Yüksek Kurulda da farklı görüş ileri sürülmemiştir.

Rıza ile aramada ise rıza olsa dahi ( ki olayımızda sanığın eşinin muvafakatının alındığı zapta yazılmıştır. ) Arama yine de hukuka aykırıdır. Çünkü konut dokunulmazlığı hakkının, koruma altında bulunan temel hak ve özgürlüklerden bulunduğu, bu hakka müdahalenin ya da sınırlanmasının usul ve esasları belirtilerek ancak kanunla düzenlenmesi gerektiğini yukarıda açıkladık.

Arama kararı verme ve arama şeklini düzenleyen 1412 sayılı CMUK.nun 97.maddesinde ve konu ile ilgili diğer maddelerinde muvafakatlı arama diye bir düzenleme yoktur. Kaldı ki kanunla getirilecek böyle bir düzenlemenin de Anayasa'ya aykırı olması söz konusudur. Nitekim olayımızdan sonra 24.5.2003 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 9.maddesi ile rıza ile arama hükmü getirilmiş, yönetmeliğin bu ve başka bazı hükümlerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebi ile İzmir Barosu tarafından Danıştay`a başvurulmuştur. Danıştay 10. Dairesi 2003/3396 E sayılı ve 21.11.2003 günlü oybirliği ile, " ( ... ) Anayasa`nın -Temel Haklar ve Ödevleri kısmında yer verilen-özel hayatın gizliliği-konut dokunulmazlığı hakkı-dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21.maddelerinde bu hakkın hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken anılan hakların -VAZGEÇİLMEZ- niteliği nedeni ile sınırlama usulleri içinde kişinin rızasına yer verilmemiştir.

Diğer taraftan Anayasa`nın 13.maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçülerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı- hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen -rıza ile arama- müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır. Bu durumda dava konusu yönetmeliğin 9.maddesinde ve anılan madde ile bağlantılı 20.maddesinin ( 2 ) numaralı bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. ( ... )" şeklindeki gerekçe ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

Anılan daire 28.6.2005 gün ve 2003/3396 E, 2005/3802 K. sayılı kararı ile dava konusu Yönetmelik 1.6.2005 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 34.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından dava konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Hemen belirtelim ki yeni arama yönetmeliğinde -rıza ile arama- hükmü bulunmamaktadır.

Bize göre de isabetli olan Danıştay 10.Dairesinin anılan yürütmeyi durdurma kararı gerekçesinde de belirtildiği gibi arama konusunda -rıza ile arama- şekli, -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı hakkı- Anayasa'ya göre -vazgeçilmez- haklardan olduğundan kanun ile de düzenlenemez. Böyle bir düzenleme yapılsa da Anayasa'ya aykırı olacaktır.

Kanun koyucu "Özel hayatın gizliliğinin" ve "konut dokunulmazlığı hakkının" korunmasına verdiği önemi 19.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile bir kez daha göstermiştir. Kanunun 17.maddesi ile "özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadan arama yapılamaz" hükmü getirilmiştir. Bu hüküm ile anılan kanun kapsamındaki suçların soruşturulması ya da kovuşturulması sırasında konutta yapılacak aramada hiçbir nedenle gecikmesinde sakınca bulunan bir hâlin varlığını kabul etmemiş ve mutlaka hâkim kararı istemiştir.

Doğrudan ya da dolaylı olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin, kamu yararının üstünlüğü hâlinde kullanılabileceğine, hükme dayanak yapılabileceğine dair görüşe gelince:

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 254/2.maddesinin açık ve kesin hükmü karşısında bu görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda tarih ve sayılarını verdiğimiz kararları ile de bu görüş benimsenmemiştir. Konu ile ilgili hukukî düzenlemeleri, öğretideki görüşleri ve Yargıtay uygulamalarını daha önce açıkladığımızdan tekrardan kaçınmak için bu görüş ve tespitlerimize atıf yapmakla yetiniyoruz.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Yüksek Kurul tarafından da benimsenen somut olayda mahkûmiyet için yeterli görülen sanığın ikrarlarına gelince:

Bize göre bu itiraflar mahkûmiyet için hem geçerli değildir. Hem de yeterli değildir.

Sanığın ikrarı geçerli değildir.

Çünkü;

-Sanığın ifadesi, hukuka aykırı yapılan aramadan bir gün sonra kollukta alınmıştır. Sanık kendisine arama ve sonuçları anlatıldıktan sonra hint kenevirlerini kendisinin ektiğini söylemiştir.

-Sanık, tutuklanması için sorgu hâkimliğine gönderildiğinde, yine kendisine arama ve sonuçları açıklandıktan sonra kolluktaki ifadesini tekrar ettiğini söylemiştir.

-Sanık son olarak yargılama sırasında kendisine iddianame okunduktan sonra ikrarda bulunmuştur. İddianame aynen "Emniyet Kuvvetlerince yapılan istihbarî çalışmalar sonucunda sanığın evinin damında hint keneviri ektiği ve bundan elde ettiği esrarı kullandığı belirlenmiş ve 50 kök hint keneviri zapt edilerek imhası gerçekleştirilmiş olup sanığın müsnet suçları işlediği yolunda deliller elde edilmiş olmakla ( ... )" denilmektedir.

Görülmektedir ki, sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı her üç aşamada da hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu hint kenevirlerinin bulunduğuna dair arama zabıtları önüne konulmuştur. Köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalmıştır.

Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK.nun 135/a maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte hukuka aykırı arama ile elde edilen delilden yani arama sonucu bulunan hint kenevirlerinin bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. İtiraf dolaylı yoldan hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. CMUK.254/2.maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınmamalıdır.

Hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine hukuken uygun bir şey inşa edilemeyeceğini bu durumda son delillerin de değerlendirme dışı kabul edilmesi gerektiğini Prof. Erdener Yurtcan`dan alıntı yaparak belirtmiştik.

Hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki bu deliller de yargılamada kullanılamaz. Hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delili yargılamada kullanmamak yeterli değildir. Bu deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmamalıdır. ( Dr. Ersan Şen -Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 145, 152. )

Bu değerlendirmelerle birlikte olayımıza tekrar döndüğümüzde, sanığın ikrarının hukuka aykırı arama ile elde edilen delile dayanılarak alındığını, dolayısıyla bu ikrarın da hukuka aykırı delil olduğunun ve yargılamada kullanılamayacağını son kez vurgulamak istiyoruz. "Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir."

Öte yandan bir an için sanığın ikrarının dolaylı yoldan hukuka aykırı olarak elde edilmediğini ve geçerli olduğunu varsaysak bile, bu ikrar sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir.

Arama ve arama sonucu elde edilen deliller ve buna bağlı tutanaklar hukuka aykırı olarak yapıldığından yok hükmündedir. Olayımızda değerlendirme dışıdır. Sanığın mahkûmiyeti için delil olarak geriye kolluğun yaptığı istihbarat ve ikrar kalmaktadır.

Kolluk, sanık hakkında ihbar geldiğini söylememiş, kendileri tarafından önceden tanınan sanık hakkında istihbarat yaptıklarını, bunun sonucu olarak sanığın hint keneviri ektiğini öğrendiklerini belirtmişlerdir. Bu, kolluğun bir iddiasıdır ve bu iddia ile ilgili hiçbir bilgi ve belge evraka eklenmemiştir. Yani sanık hakkında olayın başında mücerret ikrarı destekleyen makul şüphe yoktur. Bu durumda delil olarak değerlendirilebilecek sadece soyut bir ikrar kalmaktadır. İkrarın delil olabilmesi için hâkim huzurunda yapılması şart olmakla birlikte, duruşma sırasındaki bu ikrar dahi tek başına delil değeri taşımayabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu`nun 10.12.1990 gün ve 1990/6-25 E. 335 K, 16.2.1987 gün 6-721 E, 50 K; 2.2.1987 gün ve 314 E.18.K. sayılı kararlarında da belirtildiği gibi bir insanın kendisini suçlu kabul etmesi veya bir başkasının suçunu kabullenmesi olanaklıdır. Bu itibarla duruşmadaki ikrarın başkaca yan delillerle desteklenmesi gereklidir. ( Dr. Ersan Şen Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s.44 )

Hukuka aykırı yolla yapılan arama sonucu elde edilen delil yok sayıldığından maddî konusu ( hint kenevirleri ) ele geçmeyen olayımızda makul şüphe ile de desteklenmeyen mücerret ikrar sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir.

Kaldı ki; esrar elde etmek amacı ile hint keneviri ekme suçunda, hint keneviri suçun maddî konusudur. Olayda hukuka aykırılık nedeni ile hint keneviri ele geçmediği gözetildiğinde suçun oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Zira söz konusu bitki elde edilmeden, elde edilse dahi bitkinin hint keneviri olduğu uzman bilirkişi raporu ile saptanmadan suç oluşmamaktadır. Nitekim 2313 sayılı Kanunun 23/2.maddesine göre ele geçirilen hint kenevirlerinin imhası öngörülmekte, ancak bu imhanın Tarım ve Köyişleri Bakanlığı görevlilerinin raporundan sonra yapılabileceği belirtilmektedir.

Dairemiz de geçmişten bu yana uygulamalarında, hint kenevirinin ele geçmesini ve bu konuda uzmanı tarafından bitkinin hint keneviri olduğuna dair raporunu, suçun oluşumu için aramıştır. Olayımızda hukuken geçerli böyle bir rapor da bulunmadığına göre suç oluşmamıştır.

Açıklanan tüm bu nedenlerle Yüksek Kurulun itirazın kabulüne dair kararına katılamamaktayız." görüşü ile,

Bir kısım Kurul üyeleri ise; arama kararının hukuka aykırı bulunması nedeniyle arama sonucunda elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacak olması ve sanığın ikrarının da başkaca maddi delille desteklenmemesi karşısında, sanığa yüklenen suçun sabit olmadığı düşüncesiyle, itirazın reddi gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 22.06.2005 gün ve 17151-8610 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Yerel Mahkeme hükmünün yukarıda açıklanan nedenden dolayı BOZULMASINA,

4- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

29.11.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.