102. madde

[hly]

arkadaşım eski eşinin açtığı nafaka davası sonucunda icra mahkemesinden çıkan karar sonuçunda 3 ay hapis cezası aldı. Bu cezanın affının olmadığı söyleniyor. Arkadaşımın sürekli bir işi yok, belirlenen nafakayı ödemesi imkansız, yeni uygulanmaya başlandığı belirtilen 102. madde veya başka bir şekilde, cezanın kısaltılması yada iptal edilmesi gibi bir durum söz konusu olabilir mi? Cevabınızı sabırsızlıkla bekliyoruz, teşekkür ederiz, iyi çalışmalar.

[Avukat]

Merhabalar.

Arkadaşımın sürekli bir işi yok, belirlenen nafakayı ödemesi imkansız

Bu durumda arkadaşınız maalesef hapis yatmak durumunda kalacaktır. Arkadaşınız belirlenen nafaka miktarının azaltılması için dava açma hakkına da sahiptir. CMK'nın 102. maddesi bu konuyla ilgili değildir. Aşağıda nafaka borcuyla ilgili ceza kararlarının çıkmasına yasal dayanak teşkil eden İcra ve İflas Kanunu'nun 344. maddesiyle ilgili Yargıtay'ın genel anlamda yaklaşımını ortaya koyan iki adet emsal karar bulunmaktadır. Kolay gelsin...


Önemli not: Çok kısıtlı ve yanıltıcı olabilecek açıklamalara istinaden yapılan yukarıdaki değerlendirmeler, bu bölümde yer alan konu/soru hakkında kişileri en temel düzeyde bilgilendirme amacına matuftur. Bu tür konular her yönden ayrıntılı bir inceleme/araştırma yapılmasını gerektirir ve bu da ancak profesyonel yardım ile mümkün olabilir. Bu sebeple haklarınızı en üst seviyede koruyup kullanabilmeniz ve herhangi bir hak kaybına maruz kalmamanız için bir avukatla anlaşmanızı ve avukatınızın yönlendirmeleri istikametinde hareket etmenizi tavsiye ediyorum.



T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E:2007/16-36
K:2007/38
T:20.02.2007

Nafakaya ilişkin kararın gereğini yerine getirmeyen borçlunun İİY'nın 344. maddesi uyarınca 3 aya kadar hapsen tazyikine, hapsin tatbikine başlandıktan sonra nafakaya ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi halinde tahliye edileceğinin ihtarına, şikayetçinin feragati veya borcun ödendiğinin sabit olması halinde aynı Yasanın 354. maddesi uyarınca dava ve cezanın bütün neticeleri birlikte düşeceğinin ihtarına ilişkin Nevşehir İcra Ceza Mahkemesince verilen ve temyiz denetiminden geçmeksizin kesinleşen 14.12.2005 gün ve 225-677 sayılı karara karşı, Adalet Bakanınca yasa yararına bozma isteminde bulunması üzerine,

Dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 09.11.2006 gün ve 3515-7165 sayı ile;

Dosya kapsamına göre, nafaka borcunu ödememek suçu 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 344. maddesinde on günden üç aya kadar hafif hapis cezası ile müeyyide altına alınmış iken, 1 Haziran 2005 tarihinde kabul edilip, aynı gün mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nda Değişiklik yapılmasına dair 5358 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile İİK'nun 344. maddesindeki eylemin yaptırımı üç aya kadar tazyik hapsine dönüştürülmüştür. Öte yandan, suç tarihinden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 5349 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile değişik 7. maddesinin 1. fıkrası ile Kanunlarda hafif hapis veya hafif para cezası olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürülmüştür.>, diğer taraftan yine aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 2/1-L maddesinde disiplin hapsi; kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan şartlı salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adli sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapis> olarak tarif edilmiştir. Bu çerçevede 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesi göz önünde tutulduğunda 5349 sayılı Yasa ile değişik 5252 sayılı Kanun'un 7. maddesi sanığın lehine olduğundan aynı maddenin 1. fıkra 1. cümlesi ve 5326 sayılı Kabahatler Yasası'nın 24. maddesine göre müeyyidenin İcra Mahkemesince idari para cezası olarak belirlenmesi gerekir.

Öte yandan Ceza Genel kurulu'nun 25.04.2006 gün ve 2006/123-127 sayılı kararında da açıklandığı gibi, tazyik ve disiplin hapsi kararları 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesi anlamında bir (mahkûmiyet) hükmü niteliği taşımamaktadır. Tazyik hapsi 5271 sayılı CMK'nun 2. maddesinde tanımlanan kavramı içinde kaldığı ve kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verildiğinin belirtildiği, kişinin kendisinden beklenen yükümlülüğü yerine getirdiği takdirde de serbest kalacağı düzenlendiğine göre, belirli bir süreye kadar tazyik hapsine karar verilmesi 5271 sayılı CMK'nun 232/6. maddesine aykırılık teşkil etmeyecektir.

Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığının yazılı emre atfen düzenlediği tebliğname kısmen yerinde görülmekle kanuna aykırılığın giderilmesinin de başkaca çözümünün mümkün bulunmadığı anlaşılmakla, uygulamada birliğin sağlanması amacıyla Nevşehir İcra Mahkemesinin 14.12.2005 tarihli ve 2005/225-677 sayılı kararının, bozulmasına, sair işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,> karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 01.02.2007 gün ve 70228 sayı ile;

Somut olayda, Nevşehir Aile Mahkemesinin 23.03.2005 gün ve 2004/790-2005/160 sayılı kararı ile hükmedilen eş için aylık 300 YTL, müşterek çocuk için aylık 200 YTL tedbir nafakasının tahsili için borçlu Sedat Ç. aleyhine icra takibi başlatıldığı, icra emrinin 4.5.2005 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, dosya içinde ödemeye ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, 23.8.2005 tarihli şikayet dilekçesi ile nafaka yükümlülüğünü yerine getirmeyen Sedat Ç. hakkında süresinde şikayette bulunulduğu anlaşılmıştır. Nafaka kararına uymama eylemi ile ilgili şikayetlerde fiil tarihinin, şikayet tarihinden geriye doğru 1 aylık nafaka alacağının muaccel olduğu tarih olması nedeniyle somut olayda eylem tarihi 1.6.2005 tarihinden sonradır.

Fiil tarihinin 01.06.2005 tarihinden sonra olması nedeniyle eylem idari para cezasını değil, 01.06.2005 gün ve 25832 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 31.5.2005 gün ve 5358 sayılı Yasa ile değişik İİK.nun 344. maddesi uyarınca tazyik hapsini gerektirmektedir. Bu nedenle, mahkemenin tazyik hapsi kararının yasaya uygun olduğu, kanun yararına bozma nedeninin kabulüne ilişkin Özel Daire kararının ise yerinde olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Ayrıca, kanun yararına bozma isteminin davanın esasını çözümleyen bir karara, bozma nedeninin ise cezanın kaldırılmasını gerektirmesi nedeniyle kanun yararına bozma isteminin kabulü ile yerel mahkemenin kararının bozulmasına müteakip cezanın kaldırılmasına da Yargıtay Dairesince doğrudan hükmedilmesi zorunludur. Özel Dairece, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, ancak daha hafif cezaya hükmedilmemiştir. Yüksek Dairenin kararının bu yönden de isabetli olmadığı düşünülmüştür.> gerekçesiyle itiraz yasayoluna başvurularak, Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin bozma kararının kaldırılmasına ve yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Şikayetçi Nilgün Ç.... vekilince Nevşehir İcra Ceza Mahkemesine verilen 23.8.2005 havale tarihli şikayet dilekçesinde, borçlu sanık Sedat Ç.... hakkında Nevşehir 1. İcra Müdürlüğünün 2005/1807 esas sayılı dosyası ile nafaka borcunu ödememesi nedeniyle icra takibi başlatıldığı ancak sanığın icra emrinin tebliğine rağmen borcunu ödemediği iddia edilerek İİY'nın 344. maddesi uyarınca cezalandırılması isteminde bulunulması üzerine, Nevşehir İcra Ceza Mahkemesince eylem sabit görülerek borçlu Sedat Ç.....'in, İİY'nın 344. maddesi uyarınca 3 aya kadar hapsen tazyikine karar verilmiş, temyiz yasayoluna başvurulmaksızın kesinleşen bu karara karşı Adalet Bakanınca yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine; Özel Dairece, 3 aya kadar tazyik hapsine karar verilmesinin 5271 sayılı CMY'nın 232/6. maddesine aykırılık teşkil etmeyeceği gerekçesiyle, bu nedene dayalı yasa yararına bozma isteminin reddine, 5349 sayılı Yasa ile değişik 5252 sayılı Yasanın 7. maddesinin sanığın lehine olması ve aynı maddenin 1. fıkra 1. cümlesi ve 5326 sayılı Kabahatler Yasası'nın 24. maddesine göre müeyyidenin İcra Mahkemesince idari para cezası olarak belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle, yasa yararına bozma isteminin kabulü ile Nevşehir İcra Mahkemesinin 14.12.2005 gün 225-677 sayılı kararının bozulmasına, sair işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca; fiil tarihinin 01.06.2005 tarihinden sonra olması nedeniyle tazyik hapsi kararının Yasaya uygun olduğu ve yasa yararına bozma nedeninin reddine karar verilmesi gerektiği,

Ayrıca, Özel Dairece, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği halde daha hafif cezaya hükmedilmediği gerekçesiyle itiraz yasayoluna başvurularak Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin bozma kararının kaldırılmasına ve yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

1- Oluş ve safahatı yukarıda belirtilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümü gereken uyuşmazlıklar;

a- Eylem tarihi ve buna bağlı olarak eylemin yaptırımının tazyik hapsi mi yoksa idari para cezası mı olduğunun belirlenmesi,

b- Özel Dairece yasa yararına bozma istemi kabul edildiğine göre, bozma nedenine göre daha hafif cezaya da Özel Dairece hükmedilmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

2- Uyuşmazlıkla ilgili normlar;

a- İİY'nın 1 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan hükmü;

Nafakaya ilişkin kararlara uymayanların cezası:

Madde 344 -Nafaka vermeye mahkûm olup da ilamda gösterilen ödeme şartlarına riayet etmeyen borçlu, alacaklının şikayeti üzerine icra mahkemesince tarafların hal ve vaziyetlerine göre on günden üç aya kadar hafif hapse mahkûm edilir. Cezanın infazından sonra işleyecek nafaka hakkında aynı hüküm cereyan eder.

Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmış ve borçlunun ileri sürdüğü sebepler, icra mahkemesince cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olursa, bu madde hükmünün uygulanması yargılama sonucuna bırakılabilir.

Mahkemece ara kararı ile hükmedilen nafakayı ödemeyen borçlular hakkında da birinci fıkra hükmü uygulanır.

b- İİY'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren hükmü;

Nafakaya ilişkin kararlara uymayanların cezası:

Madde 344 -(Değişik: 31.5.2005-5358/15 md.) Nafakaya ilişkin kararların gereğini yerine getirmeyen borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir.

Hapsin tatbikine başlandıktan sonra kararın gereği yerine getirilirse, borçlu tahliye edilir.

Borçlunun, nafakanın kaldırılması veya azaltılması talebiyle dava açmış olması halinde, ileri sürdüğü sebepler göz önünde bulundurularak, tazyik hapsinin uygulanması bu davanın sonuna bırakılabilir.>

Biçiminde düzenlemeler içermektedir.

3- Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirme;

Açıklanan normlar ışığında maddi olay irdelendiğinde;

Nevşehir Aile Mahkemesinin 23.03.2005 gün ve 790-160 sayılı kararı ile davacı eş için aylık 300 YTL, müşterek çocuk için aylık 200 YTL tedbir nafakasına hükmedildiği, birikmiş nafaka ile aylık ödenmesi gereken nafakanın tahsili için borçlu Sedat Ç.... aleyhine Nevşehir İcra Müdürlüğünün 2005/1807 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, icra emrinin 04.05.2005 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, dosya içinde ödemeye ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, 23.08.2005 tarihli şikayet dilekçesi ile nafaka yükümlülüğünü yerine getirmeyen Sedat Ç..... hakkında şikayette bulunulduğu saptanmakla; ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.02.1999 gün ve 332-8 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, İİY'nın 344. maddesinde öngörülen suçun, aylık nafakaya hükmedildiği ahvalde icra emrinin tebliğinden itibaren bir aylık nafaka borcunun tahakkuk etmesi ile oluşacağının kabulü gerekmektedir.

Somut olayda, örnek 53 nolu icra emri borçluya 04.05.2005 tarihinde tebliğ edilmiş olduğundan, 23.08.2005 tarihinde yapılan şikayet esas alındığında suç tarihinin 5 Haziran 2005 olduğu ve bu tarihte yürürlükte olan yasal mevzuata göre yaptırımın idari para cezası olacağı netlik kazanmaktadır. Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazı yerindedir.

Açıklanan nedenle ikinci uyuşmazlık sebebinin değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır.

Anılan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Adalet Bakanının yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 09.11.2006 gün ve 3515-7165 sayılı yasa yararına bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanının, yasa yararına bozma isteminin REDDİNE,

4- Dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 20.02.2007 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.
Kaynak:ykd ocak 2009



T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E:2001/17-281
K:2001/284
T:11.12.2001

2709 s. Anayasa m. 38
2004 s. İİK. m. 344

   Nafaka Hükmüne uymamak suçundan sanik Mustafa'nın İİY.nın 344/1. maddesi uyarınca 10 gün hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (Kurucaşile icra Ceza Hakimliği)nce verilen 18.4.2001 gün ve 2-3 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onyedinci Hukuk Dairesince 17.10.2001 gün ve 7309/8227 sayı ile;
   "Sanığın üzerine atılı suçun içerik ve niteliğine, 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesine eklenen son fıkra uyarınca "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü ile yapılan bu düzenlemenin sanığın lehine bulunması ve TCK.nun 2/2. maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu bulunduğu" gerekçesiyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
   Yargıtay C.Başsavcılığı ise; 29.11.2001 gün ve 77508 sayı ile; "Kurucaşile Asliye Hukuk Mahkemesinin 4.11.1.999 tarih ve 28-89 sayılı kararına dayalı olarak icra takibi yapıldığı, takibin kesinleşmesine rağmen nafaka borcu ödenmediğinden İİK.nun 344. maddesi uyarınca sanığın mahkûmiyetine karar verildiği, icra takibinin hukuki bir sözleşmeye dayanmadığı, 17.10.2001 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanun uygulama yeri bulunmadığı, mahkemenin sanık hakkında verdiği mahkûmiyet kararının yasaya uygun olduğu görüşüyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini istemiştir.
   Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
   Sanığın nafaka hükmüne uymamak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun, Anayasa'nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile 9. fıkra olarak eklenen, "Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz" şeklinde kuralın İcra ve İflas Kanununun 344. maddesinde düzenlenen ve yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan suç bakımından nazara alınıp alınamayacağı, diğer bir anlatımla nafaka hükmüne uymamanın yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülük olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
   Sorunun çözümünde sağltkiı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin, bunların TBMM'inde görüşülmesi sırasında yapılan görüşmelerin, öğretideki düşüncelerin, nafaka hükmüne uymamak suçunun ülkemizdeki tarihi gelişimi ve hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
   Nafaka hükmüne uymama sucu 19.6.1932 tarihinde kabul edilerek 4 Eylül 1932 tarihinde yürürlüğe giren 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 344.maddesinde düzenlenmiştir.
   Nafaka hükmünü ifa etmiyenlerin cezası başlığını taşıyan bu maddeki ilk düzenleme;
   "Nafaka vermeğe mahkûm olupta ilâmda gösterilen ödeme şartlarına riayet etmiyen borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından bir aya kadar hafif hapse mahkûm edilir. Cezanın infazından sonra işliyecek nafaka hakkında ayni hüküm cereyan eder.
   Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmışsa bu madde hükmünün tatbiki muhakemenin neticesine bırakılır." şeklinde iken, 3 Temmuz 1940 tarihinde kabul edilerek 11 Temmuz 1940 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3890 sayılı Yasa ile; "Nafaka vermeğe mahkûm olup da ilâmda gösterilen ödeme şartlarına riayet etmeyen borçlu, alacaklının şikâyeti üzerine tetkik merciince tarafların hal ve vaziyetlerine göre üç gönden üç aya kadar hafif hapse mahkum edilir. Cezanın infazından sonra işleyecek nafaka hakkında da aynı hüküm cereyan eder.
Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmış ve borçlunun dermeyan ettiği sebepler tetkik merciine cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olursa bu madde hükmünün tatbiki muhakeme neticesine bırakılır." biçiminde değiştirilmiş, 18 Şubat 1965 tarihinde kabul edilerek, 6 Mart 1965 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 538 sayılı Yasa ile de; maddenin başlığı, "Nafaka hükmüne uymayanların cezası" şeklinde düzenlenerek, özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt sınırı on güne çıkarılmış, ikinci fıkra ise "Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmış ve borçlunun ileri sürdüğü sebepler, tetkik merciince cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olursa, bu madde hükmünün uygulanması yargılama sonuna bırakılabilir." şeklinde değiştirilerek bu günkü halini almıştır.
   Madde, görüldüğü gibi nafaka vermeye mahkûm olup da, ilâmda belirtilen ödeme koşullarına uymayan borçluların yaptırım altına alınmalarını düzenlemektedir.
   Ancak nafaka, tarafların ekonomik ve sosyal durumları nazara alınarak taktir edilmiş olduğundan, ödeme şartlarına uymayan borçlunun bazı hallerde hükmolunan nafakayı veremeyecek bir hale gelebileceği düşüncesiyle, nafaka borçlusunun nafakanın kaldırılması veya azaltılması hususunda dava açtığının saptanması ve bu davada ileri sürülen sebeplerin tetkik merciince cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olunması halinde madde hükmünün uygulanmasının yargılama sonucuna bırakılabileceği kabul edilerek.nafaka borcunun haklı nedenlerle ödenememesi halinde bir cezasızlık hali de öngörülmüştür.
   Nafaka hükmüne uymama suçunun tarihi gelişimi açıklandıktan ve hukuki yapısı irdelendikten sonra, Anayasanın 38. maddesine 9. fıkra olarak, 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile eklenen "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." şeklindeki düzenlemenin anlam ve amacı, Meclisteki görüşmeler, uluslararası temel metinler ve öğretide görüşler ışığında eiealmıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında, bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı; "Avrupa insan Haklan Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünün 1 # maddesi, borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde, yani kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen, kişi bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz, ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuş.
   Değişikliğe ilişkin Anayasa Komisyonu raporunda ise, 4 Nolu Protokol gereği değişikliğin hükme eklendiği, sözleşmeden doğan yükümlülük içinde borçlarında olduğu belirtilmiştir. 19.10.1992 tarihinde ülkemiz adına imzalanıp, 23.2.1994 tarih ve 3975 sayılı Yasayla onaylanarak, o tarihten itibaren yasa değerinde bir hüküm olan ve 4709 sayılı Yasal değişiklik ile de Anayasal bir kural haline gelen 4 Nolu Protokolün 1. maddesinin öğretide ve konuya ilişkin sempozyumlarda ele alınarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
   Nitekim Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu 1 Aralık 2001 günü yapılan bir sempozyumda sunduğu tebliğinde ("AİHS'ine Ek 4 Nolu Protokol 1. Maddeye Gore Borç İçin Hapis Yasağı Kuralı" adlı yayınlanmamış teblig.
   "Genellikle uluslar arası andlaşmalarda hazırlık sırasında kullanılan "açıklayıcı belge" (explanatory report) buna bir çeşit gerekçe belgesi denebilir, sonradan andlasmaya eklenirken, AİHS'nın ve 4 Nolu Protokole ek acıklayıcı belge bulunmamaktadır. 4 Nolu Protokolun uzmanlar komisyonunca yapılan bir açıklayıcı raporu vardır, ancak yayınlanmadığından hizmet içi belge olarak kalmıştır.
   Fransız ceza hukukunda ve pek çok Avrupa ülkesinde borçlunun ödemeye zorlanması için hepsedilmesi (la contrainte par corps) denilen hukuki usul, kanundan doğan borçlarda veya kamu gücü iradesinden doğan borçlarda-halen uygulanmaktadır.
   Bu madde yetkili kamu makamlarının kişi özgürlüğünü kaldırma yetkisini sınırlamaktadır. Bu nedenle AİHS 5. maddesinin 1(b) hükmü ile bağlantılıdır.
Madde 5/1 (b) hükmüne göre; "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması" söz konusudur.
   Başka bir anlatımla, kanunun öngördüğü yükümlülükler arasından "sözleşmeden doğan borçları" çıkarmak gerekir.
   Borçtan (obligation) ne anlaşılmak gerekir? Madde sadece "sözleşmeden doğan borcu (obligation contractuelle) korumaktadır.
   Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceği gibi satın alma, satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı şekilde birşeyi verme, yapma yapmama taahhütleri de kapsamdadır. Sözleşme sadece özel kişiler arasında ya da özel hukuk alanında yapılanları değil, taraflardan biri kamu tüzelkişisi olan ya da kamu hukukuna giren bütün sözleşmeler (idari imtiyaz sözleşmeleri devlet ihale kanünü kapsamındaki sözleşmeler) 1. maddeye girer. Bu bakımdan AİHS 5/1 (b) de geçen "Yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için" deyimi 4 Nolu Protokol 1. maddenin öngördüğü "sözleşmeden doğan borç" kavramına dahil değildir.
   Birinci madde "yerine getirememe"den (inability) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa koruma kapsamına girmez. Ayrıca maddede "yalnızca" (merely) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle ya da kötü niyetle hareket etmîşse 1. madde hapsine engel değildir.
Sonradan ödemezlik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez. Gerçekten 1. madde iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen
"yerine getirememe" (n'est pas en mesure d'executer/on the ground of inability) deyiminin "istese bile ödemeyecek" olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.
   Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun verdiği bir karara göre; bir kimsenin kanun emrettiği halde buna uymayarak alacaklısına malvarlığı hakkında beyanda (affidavit) bulunmamış olduğu için mahkemece hapsine karar verilmesi 1. maddenin koruduğu alana girmez.
   AİHS'nin 5/1 (b) hükmü nasıl anlaşılmaktadır? Madde 5/1 (b): "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması'ndan söz etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre (Engel ve diğerleri kararı) "kanunun emrinden kaynaklanan borç" ifadesi, bir kimsenin o zamana kadar yerine getirmeyi ihmal ettiği belli ve somut bir borç veya edimi yerine getirmeye zorlanması amacıyla hapsedilmesini anlatmaktadır. Bu kural geniş yorumlanmamalıdır. "Bir vatandaşın genel nitelikte kanuna itaat ödevindenbahisle mecburi oturmaya mahkûm edilmesi"(Guzzardi kararı), "bir ordu mensubunun bundan böyle borçlarına sadık kalması amacıyla oda hapsinde tutulması" (Ciulla kararı) genel nitelikte ödev ifasına zorlamadır, AİHS 5/1 (b) kapsamına (koruduğu alana) girmez." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
   Prof Dr. Ejder Yılmaz aynı sempozyumda sunduğu tebliğinde ("Borçlunun Sözleşmeden Doğan Yükümlülüğü Yerine Getirememesine İlişkin Anayasa Hükmü ve İcra İflâs Suçlan" başlıklı yayımlanmamıs tebligı), konuyu İİY.sında öngorulen suclar bakımından teker teker ele aldıktan sonra İİY.sının 344. maddesindeki nafaka vermeye mahkûm olupda ilamda gösterilen ödeme şartlarına uymayan borçluya hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasaya aykırılık teşkil etmeyeceğini tartışmasız kabul edilmesi gerektiğini bildirmiştir.
   Yine öğretide Dr. Şeref Ünal (Avrupa insan Hakları Sözleşmesi 329 ve 330 sn.) konuya ilişkin olarak;
   "Bu hüküm borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödemeyen bir borçlunun, bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır, Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir.
   Birinci halde, yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekten acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.'
   Akte muhalefetin suç sayılarak hapis cezasıyla cezalandırılabilmesi için, suçun yasal unsurlarının bulunması gerekir, örneğin, borçlarından kurtulmak için ülkeden kaçma hazırlıkları yapan bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması Sözleşmeye aykırı sayılamaz.
   Nitekim, bu gerekçeyle İİK'nun 331 ve onu izleyen maddelerinde kötü niyetli borçlular için cezai müeyyideler öngörülmüştür. Buna göre, alacaklısını zarara sokmak kastıyla malvarlığını eksilten, borç ödemeden aczine kendi fiiliyle sebebiyet veren borçluların hapis cezasıyla cezalandırılmaları mümkündür. Bu gibi hallerde yasal dayanak İlK'nun söz konusu hükümleri olduğu için, borçluların cezalandırılması, Protokolün bu hükmüne aykırı sayılmamalıdır.
   Borcun ifasının imkansızlığı, sonradan borçlunun mali durumunun bozulması yüzünden ortaya çıkabileceği, gibi başlangıçta, yani akdin yapıldığı anda da söz konusu olabilir. Örneğin BK'nun 117. maddesine göre, "borçluya isnat olmayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur." bu ikinci halde borç kendiliğinden ortadan kalkacağından, borcun ödenip ödenmemesi zaten söz konusu değildir.
   Öte yandan, İİK'nun 344. maddesinde, nafaka ödemeye mahkûm olup da ilamda gösterilen ödeme şartlarına uymayan borçlunun, alacaklının şikayeti üzerine hapse mahkûm edileceği öngörülmüştür. Ancak bu halde, nafaka borcu sözleşmeden değil, yasadan ve ona dayalı olarak mahkeme kararından kaynaklandığı ve ortada Sözleşmenin 5,1(a) maddesi anlamında bir mahkeme kararı olduğu için, borçlunun bu nedenle özgürlüğünden yoksun bırakılması, Protokolün söz konusu hükmüne aykırı sayılmamalıdır." şeklinde düşüncelere yer vermiştir.
   Bu belirlemeler ışığında somut olay ele alınarak değerlendirildiğinde, nafaka hükmüne uymamak suçunun yalnızca sözleşmeden doğan bir suç olmadığı, yasadan ve ona dayalı olarak da bir mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Esasen yargısal kararlar ile uygulamada cebri icradan öncesi nafaka borçlarının ödenmemesinin suç oluşturmayacağına ilişkin genel kabul de nazara alındığında, bu suç bakımından korunmak istenilen yararın "borcun ödenmemesi" olmayıp bir mahkeme hükmüne uyulmasının sağlanmasına ilişkin "kamu güveni" olduğu ortaya çıkmaktadır. Yine İİY.smm 344. maddesinin 2. fıkrasında, nafaka borcunun haklı bir nedenle ödenmemesinin cezasızlık hali olarak belirtilmiş olması da birinci fıkradaki yaptırımın özgürlüğü sınırlayıcı ceza bulunmasının Anayasanın 38. rrtaddesinin 9. fıkrasına aykırılık oluşturmayacağını göstermektedir.
   Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
   Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının (KABULÜNE), Özel Daire bozma kararının (KALDIRILMASINA), dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere Onyedinci Hukuk Dairesine gönderilmesine, 11.12.2001 günü oybirliğiyle karar verildi.
Kaynak:YKD - 2002/6 - Sayfa:923