Tesadüfi dinleme kayıtları yasal delil değil, ancak memuru mesleğinden edebilir

[Avukat]

Aşağıdaki Yargıtay Kararında tesadüfi dinleme kayıtlarının yasal delil olmadığı belirtiliyor:

T.C.
YARGITAY
1. CEZA DAİRESİ
E. 2008/8783
K. 2009/437
T. 6.2.2009
• İLETİŞİMİN TESPİTİ TUTANAKLARI (Tesadüfen Elde Edilmiş Delil-5271 Sayılı CMK'nun 138. maddesinin söz konusu iletişimin tespiti tutanaklarına yasal delil niteliği kazandırmayacağı)
• TESADÜFEN ELDE EDİLMİŞ DELİL (Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı da bulunmadığından, hükme dayanak yapılan iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu)
5237/m.53,62,81, 82, 83
5271/m.138

DAVA : Cihangir Baysal'ı taammüden öldürmekten ve izinsiz silah taşımaktan sanık Alp Elmacı, işbu suçlara yardımdan sanık Alper Elmacı'nın yapılan yargılanmaları sonunda: Hükümlülüklerine, Alper'in izinsiz silah taşımaktan beraetine ilişkin ( KASTAMONU ) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.04.2008 gün ve 123/181 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafii ile müdahiller vekili taraflarından istenilmiş, sanıklar duruşma da talep etmiş ve hüküm kısmen re'sen de temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: sanıklar hakkında duruşmalı, müdahillerin temyizi veçhile incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

KARAR : 1- Maktulün reşit olmayan çocukları Nisa Pınar Baysal ve Elif Gonca Baysal'a velayeten müdahil olan Serap Kahyaoğlu'nun, 6136 Sayılı Kanuna Muhalefet suçundan kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, müdahiller vekilinin, bu suç yönünden kurulan hükme yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

2- Sanık Alp hakkında kurulan hükümlerde, adli sicil kaydında bulunan Kastamonu Asliye Ceza Mahkemesinin 19.03.2002 tarih ve 14/192 sayılı ilamı ile ilgili tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

3- Sanık Alp'in öldürme ve 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçları yönünden;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın öldürme ve 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçlarının sübutu kabul, 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçu bakımından, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede, yasal savunmaya, tahrike yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A ) 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçu ile ilgili olarak kurulan hükmün, tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

B ) Öldürme suçu ile ilgili olarak,

a ) Dosya kapsamına göre, sanık ile maktulün Kastamonu otogarında işletmecilik yaptıkları ve birbirlerini tanıdıkları, olay tarihinde sanık ile maktulün çarşıda karşılaştıkları, maktulün sanığa bir konu hakkında konuşmak için yazıhanesine geleceğini söylediği, sanığın da bunu kabul ettiği, maktulün akşam saatlerinde sanığı cep telefonundan arayıp geleceğini bildirdiği, aradan geçen zamana rağmen maktulün gelmemesi üzerine bu kez sanığın maktulü cep telefonundan arayarak acele etmesini istediği, bu görüşmeden sonra HTSL raporlarından da anlaşılacağı üzere maktulün, 17 dakika ara ile iki kez daha sanığı aradıktan sonra sanığın işyerine geldiği, burada sanığın maktulü tabanca ile ateş ederek öldürdüğü olayda,

Sanığın maktülü öldürme konusunda karar verip bir plan yaptığına, bu kararında sebat ve ısrar gösterip makul bir süre geçmesine rağmen dönmediğine ve olay günü maktulü bu plan gereği öldürdüğüne ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle, olayda tasarlamanın şartlarının bulunmadığı gözetilmeden, kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar vermek yerine, yazılı şekilde tasarlayarak öldürme suçundan mahkumiyet hüküm kurulması;

b ) Kabule göre;

Sanık lehine olan yasanın belirlenmesi amacıyla, 765 sayılı TCK. İle 5237 sayılı TCK.nun karşılaştırılması sırasında, 5237 sayılı TCK.nun 82/1-a, 62, ve 53. maddeleri ile yapılacak uygulamanın sanık lehine olacağının düşünülmemesi,

2- Sanık Alper'in öldürme suçu yönünden;

4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri İle Mücadele Kanunu hükümlerine göre, iletişimin tespiti sınırlı olarak sayılmış suç tipleri bakımından, sınırlı durumlarda yapılmaktayken, 5271 Sayılı CMK'nun yürürlüğe girmesi ile 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 18. maddesi uyarınca 4422 Sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, 5271 Sayılı CMK'nun 135. maddesi ile yeniden düzenlenmiş, düzenleme ile iletişimin tespiti yapılabilecek suçların sayısı artırılmış, bu suçlar arasında 5237 Sayılı TCK'nun 81, 82 ve 83. maddelerindeki öldürme suçları da dahil edilmiştir. 5271 Sayılı CMK'nun 138. maddesi, yürürlükten kalkan 4422 Sayılı Kanundan farklı olarak, bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen delillerin değerlendirilmesi olanağını tanımış, bu delillerin dikkate alınabilmesi için de sözkonusu suçun TCK'nun 135. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiğini belirtmiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken, delil olarak kabul edilen sanık ile tanık Nurettin arasında gerçekleşen telefon dinleme kayıtları, tanık Nurettin'in de içinde bulunduğu soruşturma sırasında, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.2004 tarih ve 2004/1145 değişik iş numaralı iletişimin dinlenmesi ve tespiti kararı ile elde edilmiştir.

Bu dinleme kararı doğrultusunda, olay günü olan 19.08.2004 ve bir gün sonrası 20.08.2004 tarihleri arasında 2 kez tanık Nurettin'in sanığı cep telefonundan araması sırasında olayla ilgili görüşmeler tespit edilmiştir.

Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları tesadüfen elde edilmiş delil niteliğindedir. 4422 Sayılı Kanun, tesadüfen elde edilmiş delillerle ilgili bir düzenleme getirmediği gibi, 5271 Sayılı CMK'nun 138. maddesi de sözkonusu iletişimin tespiti tutanaklarına yasal bir delil niteliği kazandırmamaktadır. Zira, tesadüfen 19.08.2004 tarihinde tespit edilen ilk görüşmeden sonra bu durum Cumhuriyet Savcısına bildirilmemiş, davayı gören mahkemenin 11.02.2005 tarihli yazısı ile istenen tespit tutanakları, iletişimin tespiti kararını veren Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2005 tarih ve 2005/81 numaralı yazısı ile gönderilmiş, dosyaya da 07.04.2005 tarihinde girmiştir.

Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı da bulunmadığından, hükme dayanak yapılan iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu, yasa dışı elde edilmiş delillerle, T.C. Anayasası'nın 20, 38/6, AİHS'nin 6, 8 ve CMK'nun 217/2 maddesi uyarınca, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2006 gün, 2006/5.MD-154 esas-2007/145 karar, 14.04.2006 gün, 2007/5.MD-23 esas-2007/167 karar ve 22.01.2008 gün, 2007/5.MD-101 esas-2008/3 karar numaralı ilamı da dikkate alınarak, mahkumiyet yönünde hüküm kurulamadığı, dosya içeriğine ve oluşa göre, sanık hakkında elde edilen başka delillerin de maktulü öldürmesi için diğer sanık Alp'i azmettirdiğini ya da fe'ran katıldığını kabule ve mahkumiyete yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

SONUÇ : Usul ve Yasaya aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabi hükmün, tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak BOZULMASINA, sanık Alper'in TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse, salıverilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 06.02.2009 gününde, Üye Hâkim Şerafettin İste ve Üye Hâkim Sezai Akbulut'un değişik gerekçeleri ve oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY :

Dosyada bulunan telefon dinleme tutanaklarına göre, olay günü maktulü olay yerine davet edenin sanık Alp olmayıp, aksine ısrarla görüşmek isteyenin maktul Cihangir olduğu, yine ani gelişen kasıt sonucu, sanık Alp'in maktulü birden çok ateş ederek öldürdüğü, bu kabul altında tasarlamadan söz edilmeyeceği gibi, ağabeyi olan diğer sanık Alper'in de sanık Alp'i azmettirmesinden söz edilemeyeceğinden, sonuçta: Sanık Alper'in yüklenen tüm suçlardan beraatine, Sanık Alp'in ise kasten insan öldürme ve yasak silah suçlarından mahkum edilmesi görüşü ile, sadece bu gerekçe ile hükmün bozulması gerektiği görüşündeyiz.

Şerafettin İste

Sezai Akbulut

[Avukat]

Adalet Bakanlığı müfettişlerinin meslekten ihraçlarını istediği Yargıtay Savcısı Ömer Faruk Eminağaoğlu ile Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Osman Kaçmaz'a bir kötü haber de yüksek yargıdan geldi.

Yargıtay ve Danıştay'ın, tesadüfen de olsa telefon dinlemeleriyle ortaya çıkan "meslekle bağdaşmayan" fiilleri ihraç sebebi saydığı belirlendi. Hatta Yargıtay'a göre, yasadışı elde edilen "tesadüfî" kanıtlarla bile yargı mensupları meslekten atılabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2007'de verdiği karar, Eminağaoğlu ve Kaçmaz için emsal teşkil eder nitelikte. Yargıtay, hakkında dinleme kararı bile olmamasına rağmen teknik takibe takılan cumhuriyet savcısı Ömer Güner Sazak'a disiplin cezası verilebileceğine hükmetti. Savcının meslekten atılması için de topu karar verici konumunda olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na (HSYK) attı. O dönemde Yargıtay üyesi olan HSYK üyesi Ali Suat Ertosun, bu karardan daha ileri bir görüş beyan etti. Ertosun, "hâkim kararıyla yapılan dinlemede tesadüfen elde edilen delilin cumhuriyet savcısı olan sanığın rüşvetten de mahkumiyeti için yeterli olduğu"nu savundu. 1997'de de Yargıtay Cumhuriyet savcısı N.T. hakkında yürütülen soruşturma neticesinde benzer bir karar çıktı. HSYK, Yargıtay binası içerisindeki telefon ve faks kayıtları incelenen N.T.'yi, meslekten ihraç etti.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ömer Faruk Eminağaoğlu'nun Yargıtay'daki kendine tahsisli telefonunun Birinci Başkanlık Kurulu kararı olmadan dinlenemeyeceği iddialarının doğru olmadığı ortaya çıktı. Edinilen bilgiye göre Eminağaoğlu ile benzer konumda olan eski Yargıtay Cumhuriyet Savcısı N.T.'nin 1997'de Yargıtay binası içerisindeki telefon ve faks kayıtları soruşturma çerçevesinde incelendi. Savcı N.T.'ye soruşturma sonucunda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca meslekten çıkarma cezası verildi.

Eminağaoğlu ve Kaçmaz'ın uykusunu kaçıran başka Yargıtay kararı, Sedat Peker'in avukatı ile telefon görüşmesi teknik takibe takılan cumhuriyet savcısı Ömer Güner Sazak hakkında açılan davada verildi. Sazak hakkında hâkim kararıyla dinleme kararı yoktu ve görüşme "tesadüfî" olarak tespit edilmişti. Yargıtay, buna rağmen savcı Sazak hakkında 'rüşvet almaktan' mahkumiyet kararı talep etti. Dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na geldiğinde bugünkü tartışmalara ışık tutacak bir karar çıktı. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, önüne gelen dosyayla ilgili 03.07.2007 gün ve 2007/167 sayılı kararında savcı Güner Sazak hakkında hâkim kararıyla dinleme talebi olmadığını hatırlattı; sanığa ait kanıtların "tesadüfî" elde edildiğine işaret etti. Deliller yasadışı olduğu için soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılamayacağını belirten Yargıtay Ceza Kurulu'nun kararı şöyle: "... Hakkında beraat hükmü kurulan sanık bütün bunlara rağmen bir yargı mensubuna yakışmayacak şekilde, bir suç örgütü liderinin avukatı ile telefonda sırf hemşehrim diyerek görevinin gereklerine uygun olarak yaptığı soruşturma sonucunda açacağı dava ile ilgili görüşmesi, şüpheye mucip saklanmaya çalışılan menfaatlerden dolayı 2802 sayılı kanunun 87. maddesi gereğince disiplin suçu değerlendirmesi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun takdirlerine sunulması gerekli görülmüştür."

Danıştay da bir yıl önce sadece telefon görüşme tutanaklarından yola çıkarak bir polisin meslekten ihracını onadı. ZAMAN

http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=917613&title=dinlemeye-tesadufen-takilan-suc-meslekten-atilma-sebebidir

[Avukat]

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2006/4-122
K. 2006/162
T. 13.6.2006
• İLETİŞİMİN DİNLENMESİ (Tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç delilinin yasa dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu)
• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK (Görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan 3. kişiler arasında geçtiği)
4422/m. 2, 16
5271/m.135, 138

DAVA : Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık T.A. hakkında yapılan yargılama sonucunda Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince 26.01.2006 gün ve 12-5 sayı ile;

( ... 1- Dava dosyasını mahkemesine düşürdüğü iddiası;

Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine hafta içinde açılan kamu davaları nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesince hafta sonunda bazı suç türlerine göre ihtisas mahkemeleri olan kaçakçılık suçlarını Birinci Asliye Ceza, basın suçları için İkinci Asliye Ceza Mahkemelerine dağıtım yapıldıktan sonra, kalan dosyaları kura usulü ile mahkemelere tevzi edilmektedir. Bu tevzi işlemlerinden sonra eşitliğin sağlanması ve Cuma günü öğleden sonra gelen dosyaların da dağıtımının yapılması için ek tevzi listeleri yapıldığı, 2004/289 esas sayılı dosyanın da ek tevzi listesine alınarak dağıtımı yapılmıştır.

Tevzi listelerinin hazırlanması ve dağıtım işlemleri sanık Hakim TA.'nın o gün duruşmalarının öğleden sonra da devam etmiş olması sebebi ile İkinci Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi M. Ü. tarafından yapıldığı, Hakim M. Ü. ve tevzi işlemlerine katılan Yazı İşleri Müdürü S.Ş.'nin yeminli beyanlarından anlaşılmaktadır. Tanıklar Hakim M. Ü. ve Yazı İşleri Müdürü S. Ş. 2004/289 esas sayılı dava dosyasının Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine dağıtımının yapılması işlemleri ile ilgili olarak sanık Hakim T.A.'nın hiçbir müdahalesinin olmadığını, bu konuda kendilerine iletilmiş bir istek veya talimat bulunmadığım belirtmişlerdir.

2- Dinlenen telefon konuşma tutanakları;

Av. İ. Y.'nin, H.S.Ş.'ye ait başka bir soruşturma sebebi ile dinlenmekte olan telefonda Y... Başkanı E.Ö. ve Y... Genel Sekreteri E. Y. ile yaptığı anlaşılan telefon görüşmelerinde Av. İ. Y.'nin, "Benim tanıdığım Tayyip Mayyip ( T.A. ) onlara dedi ki... Cuma günü ben yaparım ( dava açılırsa tahliye ederim ) diyor onu ..." şeklindeki tespitlerin sanık Hakim T.A. tarafından söylendiği kanıtlanamamış, gerek telefon sahibi H.S.Ş. gerekse Av. İ. Y. sanık hakimle görüşüp konuşmadıklarını belirtmişlerdir.

Av. İ. Y. talimatla alınan ifadesinde, Hakim T.A. ile görüşmediklerini, tutanakta geçen Tayyip-Mayyip şeklindeki sözlerin Hakim T.A.'yi ifade etmediğini, hakim ile görüşmesinin söz konusu olmadığını belirtmiştir.

Gerek adalet müfettişlerince yapılan soruşturma aşamasında gerekse tüm yargılama sırasında tarafların ve sanık C.Ç. vekili Av. İ. Y.'nin gerekse Y... Başkanı veya Genel Sekreter E. Y.'nin sanık hakim ile gerek doğrudan gerekse dolaylı bir şekilde görüşme yaptıkları saptanamamış, hatta bu konuda Y... Genel Sekreteri hakkında Ankara Sekizinci Ağır Ceza Mahkemesine memuriyet ve mevkii nüfuzunu suiistimal suçundan kamu davası açılmış, açılan bu davadan sanık E. Y.'nin 29.06.2005 tarihinde mahkemece beraatına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Telefon dinleme tutanağında belirtilen sözlerin Av. İ. Y.'nin, Y... Başkanına veya taraflara yaranmak için söylediği, sanık T.A.'nın söylenen bu sözlerle ilgisinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

3- Tutuklu sanık C. Ç.'nin tensiple tahliye edilmesi;

Sanık Hakim T.A.'nın usulsüz olarak tahliye ettiği iddia edilen sanık C.Ç.'nin, 18.03.2004 tarihinde tutuklandığı, mağdur A.Ç. hakkında düzenlenen raporda, çene kısmında mandibulada kırık tespit edildiği, vücudunda başkaca darp ve cebir asarı bulunmadığı belirtilmektedir.

Mağdurun babası Ş. Ç., 19.03.2004 günlü dilekçesiyle sanıklar hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini belirtmiştir.

Sanık C.Ç.'nin tutuklanmasından sonra okul müdürü F.K. ve okulda görevli öğretmen A.F.R. 24.03.2004 günlü ifadelerinde mağdur A.Ç.'ye, sanık C.Ç.'nin vurmadığını okuldaki diğer öğrencilerin söylediklerini duyduklarını ifade etmişlerdir.

Bu tespitler doğrultusunda sanık Hakim T.A.'nın, C.Ç. hakkında verdiği tensiple tahliye kararının usul ve yasaya uygun bir karar olduğu, aksine yapılacak bir uygulamanın kişilerin mağduriyetine sebep olacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda 1, 2 ve 3 numaralı bentlerde açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın dosya dağıtım işlemlerinde hiçbir müdahalesinin söz konusu olmadığı, dosyanın olağan şekilde başka bir hakimin gözetim ve denetimi altında Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine tevzii edildiği, C.Ç.'nin tahliyesinin usul ve yasaya uygun şekilde yapıldığı ve telefon dinleme tutanağında dava ile ilgili olarak söylendiği iddia edilen sözlerin Hakim T.A. tarafından, taraflara veya Av. İ. Y.'ye söylendiğine ilişkin hiçbir kanıt bulunmadığı açıkça anlaşılmıştır.

Sanık T.A.'nın görevini hiçbir dış etki altında kalmaksızın usul ve yasaların belirlediği tüm koşullara uygun olarak vicdani kanaati doğrultusunda ifa ettiği tespit edilmiş, sanığın kendisine yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemediği hususunda tam bir vicdani kanıya varılmıştır... ) , gerekçeleriyle sanığın beraatına karar verilmiştir.

Bu hükmün Yargıtay C.Savcısı tarafından, sanığa yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli, 03.04.2006 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Adalet Bakanlığınca 27.12.2004 gün ve 2-9-193-2004 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Kadıköy C.Başsavcılığının 05.01.2005 gün ve 408-128 sayılı iddianame ile talep edilmesi üzerine, Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesince 07.02.2005 gün ve 28-9 sayı ile;

"Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan sanık T.A.'nın Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine 30.03.2004 tarih, 2004/1587 E. sayılı iddianame ile sanık C.Ç. hakkında TCK.nun 456/2. maddesi uyarınca etkili eylem suçundan tutuklu olarak açılan kamu davasında davanın tevziini, mutat usul olarak 02.04.2004 Cuma günü kura yolu ile yapacağı yerde kura dışı ek tevzii listesine dahil edip kendi mahkemesine davanın düşmesini sağlamak sureti ile 05.04.2004 günü de sanığın savunmasını almadan tensiple tahliye etmek sureti ile hakimlik görevini kötüye kullandığı" iddiasıyla TCY'nin 240. maddesi uyarınca yargılanması için son soruşturmanın Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiş, Özel Dairece yapılan yargılamada sanığın beraatına hükmedilmiştir.

Hüküm Yargıtay C.Başsavcılığınca; "sanığa yüklenen suçun sabit olduğu"ndan bahisle temyiz edilmiş olmakla çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunun sübuta erip ermediğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

1- Hükmün esasının görüşülmesine geçilmeden önce;

Kovuşturma aşamasında tanıklar M.Ü. ile İ.Y.'nin ifadelerinin talimatla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mahkemesince alınması sırasında, mahkeme başkanı olarak görev yapan M.K.'nın da aynı olay nedeniyle Adalet Müfettişlerince tanık olarak dinlenmiş olması karşısında, yargılama kurallarına aykırı davranıldığının ileri sürülmesi üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır.

Tanıklar M.Ü. ve İ.Y.'nin anlatımlarının aşamalarda değişiklik göstermemesi, dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin hüküm vermeye yeterli olması ve suçlayıcı kanıtların temel dayanağını oluşturan iletişim tespitinin yasal kanıt niteliğini taşımadığının açıklıkla ortaya çıkması karşısında, her ne kadar kendisi de aynı olayda tanık olan kişinin davada hakim olarak görev yapması yasaya aykırı ise de, bu usuli eksiklik sonuca etkili ve bozmayı gerektirir etkinlikte görülmemiş, esasın görüşülmesine geçilmesi oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul Üyesi ise, "Her iki tanığın ifadesinin alınması sırasında mahkeme başkanı olarak görev yapan Hakim M.K., Adalet Müfettişi tarafından aynı olay nedeniyle tanık sıfatıyla yeminle dinlenmiş olup, CMY'nin hakimin davaya bakamayacağı halleri belirleyen 22. maddesinin 1. fıkrasının ( f ) bendine göre aynı davada hakimlik görevini yapması yasaya aykırıdır. Yasanın anılan maddesi, 1412 sayılı CYUY'nin 21/5. maddesi hükmü ile aynı olup, uyulması zorunlu bir yargılama kuralıdır. Ceza Genel Kurulunun 03.12.2002 gün ve 291-422 sayılı, 23.10.2001 gün ve 229-230 sayılı, 25.05.1987 gün ve 144-314 sayılı ile 31.03.1986 gün ve 444-185 sayılı kararlarında da aynı husus vurgulanmış ve anılan durum bozma nedeni sayılmıştır. Bu itibarla hükmün, diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan bu usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Esasa ilişkin temyiz incelemesinde;

İşlediği bazı suçlar nedeniyle tutuklu olarak yargılanırken tahliye edilen ve hakkında verilen mahkumiyet kararının Yargıtay'ca aleyhte bozulması evresinde yurtdışına kaçtığı basın haberlerine konu olan Alaettin isimli şahsın kaçışıyla ilgili adli soruşturma sırasında yapılan teknik takipler evresinde, H.S.Ş. adlı kişinin oğlunun karıştığı bir olay nedeniyle Y... Genel Sekreter Yardımcısı E.Y.'nin, Üsküdar Adliyesi ile doğrudan ve dolaylı olarak kurduğu temas ile tahliye edilmesini sağlamaya çalıştığı, Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan T.A.'nın etki altında kalarak davanın kendi mahkemesine düşmesini sağladığı ve tensiple tutuklu sanığı tahliye ettiği iddiası ile ilgili olarak Adalet Müfettişlerince yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 10.12.2004 tarihli raporda özetle;

Üsküdar C.Başsavcılığının 2004/5486 sayılı hazırlık evrakına kolluk aşamasından itibaren müdahale edilmeye çalışıldığı, Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 29.03.2004 ila 02.04.2004 tarihleri arasında nöbetçi olup o hafta açılan davaların eşit şekilde tevzi edilmesinden sorumlu olduğu, Av. İ.Y.'nin ifadesi ve 22.03.2004 günlü telefon görüşme tutanağına göre, bu mahkemenin hakimi T.A. ile yakın olarak tanıştığı ve müvekkili C.Ç.'nin tahliyesini ve yargılamasının tutuksuz olarak yapılmasını sağlamak için adı geçenle görüştüğü, hakim T.'nin de "dava açılırsa ben onu hallederim, Cuma günü bırakırım" şeklinde konuştuğu, ne var ki bu görüşmenin geçtiği hafta davanın açılmadığı, getirtilen telefon kayıtlarına göre Hakim T. ile C.Savcısı Ö.F.A.'nın 28-30 Mart tarihleri arasında 3 kez görüştükleri, 29.03.2004 günü nöbeti alacak olan hakimin 28.03.2004 Pazar günü saat 23.43'de C.Savcısını aradığı, ertesi gün mağdurun raporunun alındığı, 30.03.2004 Salı günü saat 08.48'de tekrar arayarak davanın o gün açılmasında rol üstlendiği, bu aramaların davanın kendi nöbetinde açılmasını sağlamak için olduğunun kabulünün gerektiği, iddianame 30.03.2004 tarihli ise de tevzinin Cuma günleri yapıldığından o hafta açılan 62 iddianame ile birlikte 02.04.2004 Cuma günü nöbetçi mahkemeye gönderildiği, tevzi listelerinde davaların çeşitleri, sanık sayıları ve tutuklu olup olmadıklarının belirtilerek buna göre dağıtım amaçlanmakta ise de söz konusu dava ile ilgili tutuklu olduğunun belirtilmediği, kura tevziine tabi olması gerektiği halde o gün gelen iddianamelerin ortalarında bir numara olmasına rağmen, kuraya dahil olmayan ek tevzi listesinin Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine ait kısmının 1. sırasına yazıldığı, bu şekilde davranılmasının altında yatan nedenin Av. İ.'nin telefon konuşmasıyla netlik kazandığı, Hakim T.'nin 2003-2004 yıllarında karara çıkardığı dosyaların incelenmesinde, savunmasını almadan ve tensiple tahliye ettiği bir tane bile sanık olmadığı, ancak bu dosyada savunmasını almadan tutuklu sanık C.Ç.'yi tahliye ettiği;

Hakim T.'nin savunmasında, bazı dosyaların gecikmeli olarak geldiklerini, Birinci ve İkinci Asliye Ceza Mahkemelerine kaçakçılık ve basın suçlarına ilişkin dosyaların tevzi edildiğini, bu nedenle ek tevzi listesi düzenlendiğini, söz konusu iddianamenin de geç gelmesi nedeniyle ek tevziye dahil edildiğini belirtmişse de, C.Savcılığı esas defterinin incelenmesinde, söz konusu iddianameden sonra kaydedilen iddianamelerin de ek tevzi listesinde olmaları gerekirken normal kura tevziine dahil edildiklerinin anlaşıldığı;

Tutuklama veya salıvermenin hakimin takdir hakkı cümlesinden olmasına, bir hakimin, yargının diğer ayağı olan avukatlarla diyalogunun olması, samimi arkadaşlık kurması, aralarında bazı hukuki görüşmeler yapılmasının da olağan olduğu, ancak bu görüşmelerin somut olaylar için değil, genel hukuk ve soyut örneklemeler ile ilgili olabileceği, bir hakimin hiçbir zaman kendi önüne gelebilecek bir olay için kanaat belirtemeyeceği, Av. İ.'nin, doğruluğunu kabul ettiği telefon görüşmesinde Hakim T.'nin, dava açılırsa Cuma günü hemen bırakırım şeklinde ihsası reyde bulunduğunun anlaşıldığı, böyle bir kanaat belirtildikten sonra olması gerekenin bu dosyanın kendi mahkemesine düşmesini engellemek, sehven kaydedilmiş ise davadan çekilmek iken, bilakis söz konusu davanın kendi mahkemesine düşmesi için ihtimam gösterdiği, bu safhadan sonra tensiben tahliyenin de ister istemez dikkat çektiği, alışılmışın dışında bu uygulamanın özel kasta dayandığı kanaatinin oluştuğu, soruşturma konusunun sabit olduğu, hakim T.A.'nın görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırdığından hakkında kovuşturma yapılması ve yer değiştirme cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Sanık T.A., aşamalarda yaptığı savunmalar özü itibariyle aynı nitelikte olup, duruşmada 12.05.2005 günlü oturumda yaptığı savunmasında aynen;

"Ben 10 yıldır Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olarak çalışıyorum. 30 yıldır da ceza hakimliği yapıyorum. Üsküdar adliyesinde asliye ceza davalarına ait dosyalar her hafta Cuma günü nöbetçi hakimin nezaretinde ve asliye ceza mahkemeleri yazı işleri müdürlerinin iştirakiyle dosyalar eşit olarak tevzi edilir. Birinci Asliye Ceza Mahkemesine kaçakçılık, İkinci Asliye Ceza Mahkemesine basın suçlarıyla ilgili dosyalar ayrılır, bundan sonra da gelen dosyalar da diğer mahkemelerle birlikte dengeler gözetilerek dağıtılır. Ancak Cuma günü öğleden sonra gelen dosyalar genellikle ek tevzi listesi yapılır. 02.04.2004 Cuma günü benim duruşmalarım vardı, duruşmalar öğleden sonra tahminen 15-16'ya kadar sürdü. Bu arada tevzi listelerini o zaman İkinci Asliye Ceza Hakimi olan M.Ü. yaptı. Ben bulunmadım, ayrıca asliye ceza mahkemeleri yazı işleri müdürleri de bu dosya ayırımı sırasında bulunurlar.

Mahkememizin 2004/289 esasına kayıtlı olan dosya M. Hanımın yaptığı ek listenin 1. sırasına yazılmış, bu dosyanın araya veya en sona ilave edilmediği bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu dosyanın C.Savcılığından Cuma günü geldiğine dair de fotokopi mevcuttur. İncelendiği takdirde görülecektir. Ben bu şekilde gelen dosyalan Cumartesi ve Pazar günleri adliyeye gelerek inceliyorum. Bu şekilde incelemem neticesinde dosya hakkında bilgi sahibi oldum. Sanık C.Ç.'nin tutuklanmış olduğunu ve bu tutukluluğa yapılan itirazın da reddedildiğini gördüm. İtiraz bir gün sonra yapılmış, öğretmen A.T.R. ifadesinde, mağdur A.Ç.'ye diğer sanık H.K.Ş.'nin ağzına vurduğunu ve ağzından kan geldiğini ifadesinde söylemiş, itirazdan sonra alınmış, dosyayı incelediğim zaman gördüm. Tutuklanan C.Ç. lise son sınıf öğrencisi ve olay da okulda cereyan ediyordu, diğer sanık ve mağdur da öğrenci. C.Ç. ifadesinde kendisinin vurmadığını, kendisinin münakaşaya katıldığını, H.K.Ş.'nin kavgaya katıldığını ancak okul müdürünün odasında H.K.Ş.'nin mağdura vurduğunu okul müdürü F.K.'ya söylemiş. Sanığın öğrenci olduğunu, 17 gün tutuklu kaldığını, mağdurun babasının şikayetinden vazgeçtiğini öğrendiğim için davanın daha sonra ortadan kaldırılma ihtimalini düşündüğümden, üniversite sınavlarına hazırlık dönemi de olduğundan, mağdur olabileceği düşüncesiyle tensiple beraber Pazartesi tahliyesine karar verdim. Daha önce de bir öğrencinin TEM otoyolunda bir yayaya çarparak ölümüne sebebiyet vermesiyle ilgili bir dava dosyasında bu şekilde mağduriyetin önlenebilmesi için tensiple birlikte tahliye kararı vermiştim. Bu olayla ilgili ben hiç kimseyle görüşme yapmadım. Bu davayla ilgili Avukat İ.Y., H.K.Ş.'nin vekiliydi. Ben Elazığ'da sıkıyönetim askeri mahkemesinde duruşma hakimi olarak görev yaparken, daha önceden askeri hakim olarak görev yapıp Elazığ'da avukat olarak duruşmalara giren kişi olarak kendisini tanıyorum. Üsküdar'da da en fazla 5 dosyada avukat olarak duruşmalara girmiş olabilir. Ben bu davayla ilgili olarak ne Avukat İ.Y., ne de Yargıtay'dan herhangi bir kimseyle doğrudan bir görüşmem olmadı. Tanık olarak Hakim M.Ü. ki şu anda İkinci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, emekliye ayrılan Yazı İşleri Müdürü S.Ş.'nin dinlenmesini talep ediyorum. Ses bandında da tahliye ederim şeklinde bir ifade yoktur. Müfettiş parantez içinde kendi düşüncesini yazmıştır. Ben sanığı tahliye etmek isteseydim Cuma günü tahliye ederdim. Ben hafta sonu adliyede dosyayı incelediğim için mağdur olmaması için tahliye kanaatine vardığımda Pazartesi günü tensiple beraber tahliye ettim. Herhangi bir kimsenin tesirinde kalmadım" şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Tanık M.Ü., Adalet Müfettişlerine verdiği ifadede; 02.04.2004 tarihli tevzi listesindeki imzanın kendisine ait olduğunu, mahkemelerin yasa gereğince görevli olduğu dosyalar ayrık tutularak diğer dosyaların ağırlıklarına, sanık sayılarına, tutuklu olup olmamaları gibi ölçütlere dayalı olarak gruplara ayrıldıklarını, daha sonra gelen dosyaların da aynı şekilde gruplandırıldıklarını, kuraya tabi olan 1. grubun katılan hakimler ve yazı işleri müdürleri huzurunda kurasının çekilerek ilgili mahkemenin numarasının yazılarak düzenlenen tutanağın altının hazır bulunanlarca imzalandığını, aynı tarihli ek tevzi listesinde Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine düşen ve 1. sırada yazılan 2004/5468 hazırlık ve 1587 esas sayılı dosyanın bu mahkemeye düşmüş olmasının değişik ölçütler nedeniyle mümkün olacağını, özel bir kast olduğunu sanmadığını, Hakim T. Beyi görev yaptığı süre içerisinde tanıdığını, meslekte kendisinden kıdemli, ağabey olarak gördüğü, etki altında kalmayacak bir kişi olduğunu, bir beklentisi bulunmadığını, bunun için söz konusu dosyada özel olarak ve etki altında kalarak tahliye kararı vereceğini zannetmediğini beyan etmiştir.

Talimat yoluyla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mahkemesince 24.05.2005 tarihinde alınan ifadesinde aynen; "Asliye Ceza Hakimi sıfatıyla görev yaptığım 5 yıla yakın süre içerisinde Cuma günleri Üsküdar adliyesinde bulunan dört asliye ceza mahkemesinin tevzi işlemleri nöbetçi olan o haftaki asliye ceza kalemi tarafından yapılmakta olup, genellikle her tevzi işlemine yazı işleri müdürleri ile birlikte gözetmen sıfatıyla dahi olsa katıldım. Katılmadığım çok az tevzi muamelesi vardır ki, bunlar da genellikle izinli olduğum dönemleri kapsamaktadır.

Hakim T. ise, benim asliye ceza mahkemesinde görev yaptığım tüm zamanlarda müstemiren Üçüncü Asliye Ceza Hakimi olarak görevliydi. Bu nedenle çok iyi bildiğim üzere, hakimlerin iş yoğunluğu nedeniyle tevzi işlemlerine katılımı az olmuştur.

Bana okunan Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin son soruşturma açılmasına ilişkin kararının içeriğinde yazılı olduğu üzere, telefon metinlerinden benim de haberim vardır. Adalet Başmüfettişlerinin ifademin alınması için beni tatilden ricaen çağırmaları üzerine gittiğimde bu bant kayıt dökümlerinden haberdar oldum. Burada öğrendiğime göre, söz konusu evrak müstemiren bakmakta olduğum Üsküdar İkinci Asliye Ceza Mahkemesinin nöbetçi olduğu hafta içerisinde sanığın tutuklanmasına itirazen evrakın gelmesi ihtimali bant kayıt dökümlerinde geçmekte ve mahkememin ismi telaffuz edilmekle birlikte dökümün devamında geçen konuşmalardan "... nöbetçi mahkemeyi ve hakimin ismini öğren, bana bildir", "... nöbetçi mahkeme Üsküdar İkinci Asliye Ceza Mahkemesi, hakimi de bayan M.Ü. ..." şeklinde devam etmekte, "... çeşitli kereler Hakim M. Hanım aranmasına rağmen makamında telefonla ona ulaşmak mümkün olmamıştır..." şeklinde sözlerle yine devam ettiği anlaşılmaktadır. Oysa ki, bu telefon konuşmalarından ne haberim vardır, ne bana ulaşan birisi vardır ve ne de Adalet Başmüfettişlerinin ifademi bu konuda almasına söz konusu olayın basında yansıyan operasyona ilişkin davanın uzantısı olabileceği yönünde bir bilgim söz konusudur. Bu örnek gibi, adalet dairelerinde görev yapmakta olan meslektaşlarımızın isimlerinin, görev ve yetkilerinin öğrenilmesi çok kolay olduğu gibi, bakmakta olduğumuz davalarla ilgili olarak bilgimiz dışında ve haricen ismimizin zikredilmesi, konuşulan kişileri tanıdığımız veya bu hususta onlarla konuştuğumuz anlamına gelmez.

Zira, Adalet Başmüfettişlerine verdiğim beyanım sonrasında söz konusu Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dosyasından ve içeriğinden bu şekilde haberdar oldum. Soruşturmanın devam ettiği Mart 2004 tarihi itibariyle senelik iznimi kısmen kullanmaktaydım, ancak iddianamenin nöbetçi Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği tarihte görevimin basındaydım ve tevziye diğer hakim arkadaşlarımın iş yoğunluğundan müsait olmamaları nedeniyle bu tevzide tek hakim olarak bulundum.

Her hafta nöbetçi asliye ceza mahkemesine Cumhuriyet Savcılığından gelen iddianameler kabul edilmekte ve Cuma günleri öğleden sonra itibariyle saat 14.00 civarında tevzi işlemi gerçekleştirilmektedir. İşlem, ihtisas mahkemesini ilgilendiren kaçakçılık suçları ile ilgili olarak Birinci Asliye Ceza Mahkemesine, basın suçları ile ilgili olarak İkinci Asliye Ceza Mahkemesine, markalar yasası ile ilgili olarak daha öncesi itibariyle Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine dosyaların gitmesi gerektiğinden bu tip özel ihtisas suçlarından açılan davalarla ilgili olarak dosyalar tevzi listesine katılmamakta ve ek tevziye konu edilmektedir. Ayrıca daha sonra Üsküdar C.Başsavcılığınca tevzi saati sonrasında gelen ve tutuklu olan dosyaların da işin aciliyeti açısından ek tevzi listesine sıra ile, sıranın eşitlenmesi durumunda da yine yazı işleri müdürünün ve benim huzurumda yapılan kura ile belirlenecek bir gruba katılması söz konusudur ve katıldığım 5 yıllık süre içerisinde her hafta yapılan tevzi işlemlerinde ek tevzi de tamamen ayrıca yapılmaktadır. Bu genel bir uygulama olup, söz konusu Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile ilgili özel bir uygulama değildir. Kaldı ki, her ne kadar son soruşturma açılmasına ilişkin Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin kararının metninde sanığın bu dosyayı kendi mahkemesine düşürmesine ilişkin işlemde bulunduğu belirtilmekte ise de tevzi işlemine katılan tek hakim olarak bana sanık tarafından böyle bir telkin olmadığı gibi, yukarıda da belirttiğim gibi bu dosyanın özelliğinden de soruşturma sırasında haberim olduğu bir gerçektir.

İleri sürdüğüm bu hususlar çerçevesinde ve yaklaşık 5 yıllık sanık ile görev yaptığım süre içerisinde meslektaşım olan Hakim T.A.'nın iddianamede bahsi geçen eylemlere benzer hiçbir eylemine de ayrıca tanık olmadığım gibi kişiliğini de çok iyi tanıdığım üzere böyle bir olayı gerçekleştirmesi kişisel kanaatime göre de kesinlikle mümkün değildir. Zira, tanıdığım kadarıyla sanık hakim diğer meslektaşlarımın da olduğu gibi genellikle Cumartesi ve Pazar tatil günlerini dahi iş yoğunluğu nedeniyle adliyede geçirmekte olan, prensip sahibi, işine bağlı bir kişiliğe sahiptir." şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Tanık İ.Y., Adalet Müfettişleri tarafından alınan ifadesinde, H.S.Ş.'nin oğlu H.K.Ş.'nin avukatı olduğunu, okulda karıştığı bir kavga olayı nedeniyle açılan davada vekili olduğunu, aynı olay nedeniyle hakkında dava açılan C.Ç. adlı öğrencinin tutuklanmış olduğunu, bu olay nedeniyle görüştükleri bir sırada H.S.Ş.'nin, Y... Başkanı E.Ö. ile telefon görüşmesine tanık olunca, sınıf arkadaşı olması nedeniyle telefonu alıp hal hatır sorduğunu, telefon görüşme tutanaklarında yer alan görüşmenin de bu görüşme olduğunu, aralarında davanın bir an önce açtırılmasına dönük bir konuşma da geçtiğini, konuşmalardaki "Tayyip-Mayyip" sözünde kastedilenin de Üsküdar Asliye Ceza Hakimi T. Bey olduğunu, kendisini Elazığ'dan tanıdığını, davanın bir an önce açılması için birileriyle görüşmüş olabileceğini, davanın açıldığını ve müvekkilinin tensiple beraber tahliye edildiğini sonradan öğrendiğini, T. Beye, itiraz etsem nöbetçi hakim kimdir diye sormuş olabileceğini, telefon kaydında geçen "hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu" şeklindeki konuşmasını niye yaptığını bilemediğini, belki birisiyle görüşüp ondan aldığı bilgiyle ilgili olduğunu beyan etmiştir.

31.05.2005 tarihinde talimat yoluyla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde; hakim T.'yi 1980 yılında Elazığ'da hakim asteğmen iken, kendisi de Kayseri'de hakim yarbay olarak görev yaptığı sırada tanıdığını, herhangi bir şahsi ilişkisinin bulunmadığını, saygı duyduğu, dürüst, namuslu, onurlu, mesleğine yakışır bir insan olarak bildiğini, Y... Başkanı ile yaptığı telefon konuşmasında geçen "Tayyip mayyip" sözlerindeki kişinin o olmadığını, söz konusu telefon konuşmaları ile ilgili aradan uzun zaman geçtiğinden herhangi bir hataya neden olmamak için susma hakkını kullanmak istediğini, söz konusu tevzi işleminde hiçbir müdahalesinin ve bilgisinin bulunmadığını, tevzi işleminin nasıl olduğunu dahi bilmediğini söylemiştir.

Tanık S.Ş., talimat yoluyla Kartal Birinci Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde; aklında kaldığı kadarıyla nöbetçi mahkeme olduklarını, normalde Cuma günü öğleye kadar gelen dosyaları durumuna göre dörde bölerek yani suçun nevine, sanık sayısına ve önemine göre bölerek daha sonra kuraya esas olmak üzere ayırdıklarını, daha sonra gelen basın suçları ve kaçakçılık suçlarını ise ait oldukları mahkemeye tevzi edip, ayrıca bunun haricinde yeni gelen dava varsa bunları da tekrar gruplandırmaya tabi tuttuklarını, tevzi dışı kaldığı söylenen dosyanın öğleden sonra gelmesi nedeniyle ek tevziye konu olduğunu tahmin ettiğini, aklında kaldığı kadarıyla kendi hakimlerinin duruşması olduğu için tevzi kurasını Hakim M. Hanımın çektiğini, bir usulsüzlük bulunmadığını, Hakim Beyin de böyle bir şey yapacağına ihtimal vermediğini, hatta tevziden gelen dosyaların tensiplerini hafta sonu adliyeye gelip yaptığını, ancak bu dosyaya ilişkin ayrıcalıklı bir işlem hatırlamadığını, çalıştığı sürece sanık hakimin herhangi bir olumsuz hareketine rastlamadığını beyan etmiştir.

Ayrıca, aynı olay nedeniyle Adalet Müfettişlerince Üsküdar Adliyesinde görev yapan Hakim ve C.Savcıları da tanık olarak dinlenmiş olup, olay hakkında duyuma dayalı ve sanık hakimin kişiliğine ilişkin beyanlarda bulundukları, ancak Yüksek Dairece bu kişilerin ifadelerine başvurulmadığı anlaşılmaktadır.

Dosyada bulunan telefon görüşmesinin dinlenmesine ilişkin tutanaklarda 22.03.2004 tarihinde saat 13.43'de H.S.Ş.'ye ait telefondan Y... Başkanı E.Ö. ile Av. İ.Y. arasında yapılan görüşmenin ilgili bölümünde aynen;

"L- Şimdi sulh ceza hakimi tutuklamış, asliye ceza hakimi, Başkan- Red etmiş

L- Red etmiş, buradaki bizim çocuk benim tanıdığım Tayyip Mayyip var, onlara dedi ki abi bana şimdi nasıl bunu şey yaparlar, ancak yapacağım şey davayı hemen açtırmak

Başkan- Tabi davayı hemen açıp hemen ilk günde

L- Evet evet

Başkan- Bi yakın güne koydurup ilk günde tahliyesini istemek

L- Hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu

Başkan- Hı oldu

L- Onu yaparım

Başkan- O ya işte

L- Eğer sen de emir buyurursan öbür tarafa davayı açmaları konusunda..." şeklinde konuşma geçtiği anlaşılmaktadır.

Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dosyasına ait örneğin incelenmesinde;

Üsküdar C.Başsavcılığının 30.03.2004 gün ve 5468-1587 sayılı iddianame ile sanık C.Ç. hakkında, A.Ç. adlı kişiyi mandibula kırığı oluşturacak ve 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralamak suçundan dolayı TCY'nin 456/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve iddianame altına diğer sanık H.K.Ş.'nin yaşının küçük olması nedeniyle hakkındaki evrakın ayrıldığının belirtildiği;

Sanık C.Ç.'nin bu suç nedeniyle 18.03.2004 tarihinde tutuklanmış olduğu,

Hakim T.A.'nın imzasını taşıyan 05.04.2004 günlü tensip tutanağında birinci maddenin aynen;

"Müşteki velisi Ş.Ç.'nin dosyada mevcut şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçesi, sanığın öğrenci olması, belli ikametgah sahibi bulunması, kaçma ve delilleri karartma ihtimali bulunmaması gözönüne alınarak bihakkın tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu değil ise derhal salıverilmesi için C.Savcılığına müzekkere yazılmasına" şeklinde olduğu,

24.06.2004 tarihinde yapılan ilk oturuma sanık ve mağdurun geldikleri, sanığın suçlamayı kabul etmediği, mağdurun ise, kendisine vuran kişinin K. olduğunu, şikayetçi olmadığını bildirdiği, duruşmanın bir başka güne bırakıldığı anlaşılmaktadır.

02.04.2004 tarihli tevzi listesinin incelenmesinde; listenin altında Hakim M.Ü. ve 4 yazı işleri müdürünün imzalarının bulunduğu, hakim T.A.'nın sicili açılmış olmasına rağmen imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;

Sanık aşamalarda tutarlı bir şekilde, tevzi listesinin kendisi tarafından yapılmadığını, sanık C.Ç.'ye ait dosyayı özellikle kendisine düşürmesinin söz konusu olamayacağını, herhangi bir kişinin bu dosya ile ilgili olarak kendisini aramadığını, mesleki deneyimleri ve bilgilerine dayalı olarak yargılama yaparak ara kararlarını düzenlediğini, yüklenen suçu işlemediğini savunmuştur. Sanığın bu savunması tanıklar Hakim M.Ü. ve Yazı İşleri Müdürü S.Ş. tarafından doğrulandığı gibi, dosya içerisinde bulunan tevzi listelerinin incelenmesinde de 02.04.2004 tarihli tevzi listesinin düzenlenmesinde hakim olarak tanık M.Ü.'nün imzasının bulunduğu görülmüştür. Tevzi listesinin düzenlenmesinde olağan uygulamanın dışında bir işlem yapıldığını gösterir nitelikte dosya kapsamında herhangi bir başka kanıt da bulunmamaktadır.

Sanığın, iddia edildiği gibi dava dosyasını kendi mahkemesine düşürmek için özel bir çabasının bulunmadığı açıkça ortadadır.

Telefon görüşme tutanaklarında, sanığın herhangi bir kimse ile konuşmasına ilişkin bir saptama bulunmamaktadır. Üçüncü kişilerin yaptıkları bir telefon görüşmesinde adı geçmekte olup, bu görüşmede de doğrudan sanık tarafından yapılmış bir işlemden söz edilmemektedir.

Sanığın, yargılama yaptığı dosyada tutuklu sanık C.'yi tensip kararıyla tahliye etmesi, bu dosyadaki kanıt durumuna göre, olağan yargılama faaliyetinin dışında, hukuka aykırı olarak verilmiş bir karar değildir. Soruşturma aşamasında alınan bir tedbirin, kovuşturma aşamasında sürdürülüp sürdürülmeyeceği, yargılama yapan hakimin takdirinde olan bir husustur. Bu takdirin kullanılmasında, sanık tarafından gösterilen gerekçe, akla hukukun temel ilkelerine ve yasaya uygun bir gerekçe olup, görev sınırları içinde hareket ettiğini ortaya koymaktadır.

Görüldüğü gibi, sanık hakkındaki iddialar varsayımdan öteye gitmemekte, şüpheden uzak, kesin ve hüküm vermeye elverişli herhangi bir kanıtla desteklenmemektedir.

3- Dosyanın esasının görüşülmesi sırasında bir kısım Kurul Üyelerince, dosya içerisinde bulunan telefon dinleme tutanaklarının hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu, bu tutanakların dosyadan çıkartılmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş, konu bu yönüyle de Ceza Genel Kurulunda görüşülmüştür.

Anayasa'nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz "Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi''nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY'nin yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY'nin 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.

Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasası'nda yer almıştır.

Bu Yasanın 2. maddesinde;

"Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.

İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.

Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez.

Resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.

Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.

Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.

İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet Savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.

Cumhuriyet Savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır." hükmü yer almaktadır.

Bu madde hükmü uyarınca, 4422 sayılı Yasa'da katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.

Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nda yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa'nın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CMY'nin 135. maddesi, " ( 1 ) ( Değişik 1. cümle: 25.05.2005-5353/17 md. ) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.

( 2 ) ( Değişik ibare: 25.05.2005-5353/17 md. ) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.

( 3 ) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. ( Ek cümle: 25.05.2005-5353/17 md. ) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

( 4 ) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ( ... ) mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ( ... ) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

( 5 ) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

( 6 ) Bu madde ( Değişik ibare: 25.05.2005-5353/17 md. ) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanunu'nda yer alan;

1- Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ) ,

2- Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ) ,

3- İşkence ( madde 94, 95 ) ,

4- Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ) ,

5- Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ) ,

6- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ) ,

7- Parada sahtecilik ( madde 197 ) ,

8- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ) ,

9- ( Ek bent: 25.05.2005-5353/17 md. ) Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 )

10- İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ) ,

11- Rüşvet ( madde 252 ) ,

12- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ) ,

13- Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ) ,

14- Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları.

b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'da tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c ) ( Ek alt bent: 25.05.2005-5353/17 md. ) Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.

d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.

( 7 ) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmünü;

Aynı Yasanın 138. maddesi ise, " ( 1 ) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.

( 2 ) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir." hükmünü taşımaktadır.

Yargılama Yasası'nda yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasa'daki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.Savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Dinlemeye konu olan telefon, H.S.Ş. adlı kişi adına kayıtlıdır. İstanbul 6 Nolu DGM'ce 15.03.2004 gün ve 2004/90 sayı ile H.S.Ş.'ye ait cep telefonunun, Aleattin ve yönettiği kabul edilen suç örgütü hakkında yürütülen soruşturma sırasında, 4422 sayılı Yasa'nın 2 ve 16. maddeleri uyarınca 3 ay süreyle dinlenilmesi ve tespitine karar verilmiştir. Ancak, dosyada kanıt olarak kabul edilen 22.03.2004 tarihli konuşmanın tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasa'da herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY'nin 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olup, bu suç 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer almadığından, yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekte bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Savcısının temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A.S. Ertosun, "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ( İHAS ) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.07.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ( AİHM ) , iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır. ( Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS'nin 8. maddesini ihlalden mahkum edilmiştir. ) Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.

Dava konusu olayda, şüpheli H.S.Ş. için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçen bu şüphelinin telefonundan başka birisinin konuşması sırasında yapılan tespitler, konuşan ve karşıdaki kişi yönünden yasak delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir ( CMK.nun 138/2. maddesi ) . İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan ve CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan ( katalog ) suçlar dışında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecek ve delil başlangıcı olarak kullanılabilecektir. Zira hakim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfi değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hakim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmi olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir. Önemli olan kanıt araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır.

Örneğin; ( A ) resmi olarak dinlenmektedir. Aslında resmi olarak dinlenmek istenen ( A ) ile konuştuğu bilinen ( Y ) 'dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler olarak, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.

AİHM'si, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir ( Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları ) . CMK.nun 217. maddesi "Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu haller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36 ve AİHS'nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.

Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden örgütlü ( terör ve çıkar amaçlı ) suçlar ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum yararı öne çıkmaktadır. Dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler ( dolaylı dinleme ) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacaktır, "görüşüyle;

Kurul Üyesi O. Koçak, "AHİM'si mahkemelerin hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmayacağına karar veremeyeceğini, her olayın kendi içinde değerlendirilebileceğine işaret etmektedir. Khan davası/İngiltere kararında sanık tek delil olan ses kaydının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesine rağmen sözleşmesinin 6. maddesinin ihlali olarak görülmeyip yargılamanın adil olduğuna karar vermiştir.

CMUK'da hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınmaz diyorsa da Anayasa'nın 90/son fıkrasında "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" denmektedir. Bu hükmü dikkate aldığımızda AHİM kararına uyma zorunluluğumuz vardır.

Uluslararası uygulamalardan da birkaç örnek vermek gerekirse; Amerika, LEON davasında aranan uyuşturucunun arama izni verilen yerin dışında bulunması halinde yargılamada delil olarak kullanılabileceğini kabul etmiştir. Mahkemeye göre polis uyuşturucunun elde edildiği yere ilişkin arama izni istemiş olsaydı, mahkeme bu izni verecekti. O halde uyuşturucunun bulunduğu yer arama izni kapsamındadır. The Good Faith "iyi niyet istisnası" görüldüğü gibi mahkeme yarar dengesine bakmaktadır. Alman hukukunda elde edilen deliller çok gizli ve özel hayat alanına ilişkinse delil olarak kullanılmaz. Ancak normal gizli hayata ilişkin ise devletin cezalandırmaktaki menfaati ile sanığın kişiliğinin korunmasına ilişkin menfaat arasındaki dengeye bakılacaktır. İşlenen suç ağır ise delil olarak kullanılacaktır. Burada da yarar dengesine bakılmaktadır.

Bu konuda çarpıcı bir örnek vermek istiyorum. A şahsı için dinleme izni alınmış telefondan A'nın yakını olan B şahsı bir yakınına cinayet itirafında bulunarak cesedin yerini de söyledi. O yerde ceset bulundu. Bu deliller karşısında sanık da suçunu itiraf etti. Bu durumda sanık telefon dinleme tespiti sonucuna göre suçunu itiraf etti. Şimdi biz telefon dinleme yasal değil, o delil sonucu suçunu itiraf etmiştir diye tüm delilleri yok sayarak sanığı beraat mi ettireceğiz.

Sonuç olarak; yasak delil de uluslararası hukukun dikkate aldığı "Yarar Dengesi"ni biz de Anayasa'nın 90/son fıkrası gereği gözetip, sanık hakları olduğu kadar mağdur hakları olduğunu da düşünerek usulü esasa tercih edip, o da bir insan olan mağdurun haklarını ihlal etmemeliyiz." görüşüyle,

Diğer bir Kurul Üyesi de bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 26.01.2006 gün ve 12-5 sayılı hükmünün ( ONANMASINA ) ,

2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda oyçokluğuyla, dosyanın esastan onanması konusunda oybirliğiyle, telefon tutanağının yasa dışı kanıt olduğu konusunda oyçokluğuyla, 13.06.2006 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.