Kısmi çalışanın fazla çalışması

[OsmanSertan]

iyi çalışmalar dilerim bi konuda hiçbir yerde bir kesin cevap bulamadım umarım yardımcı olabilirsiniz
Haftada 3 gün ve günlükte 5 saat çalışan bir işçimiz var kendisi ile kısmi süreli sözleşme yaptık
Bazı aylarda bu işçimiz haftalık 15 saat yerine fazla çalışarak 30 saatte çalışabiliyor yani 15 saat fazla çalışabiliyor yada bazen haftada fazla çalışma 40 saat veya daha fazlada çalışabiliyor yani haftada 15 saat çalışması gerekirken haftada çalışma saati 30-50 saat aralarında olabiliyor
Bu işçiyi 15 saatten fazla çalıştırmamız yasal mıdır (Aramızda mutabıkız)
Bu işçinin ssk günü fazla çalıştığı aylarda fazla mı hesaplanması gerekir o zaman kısmi çalışmada belirlenen günden fazla ssk günü olur bu yasal mı yada ssk günü yine kısmi sözleşmeye göre mi verilir
Bu işçinin fazla çalışmalarının ücreti nasıl ödenir Çok teşekkürler

[Avukat]

Merhabalar. Öncelikle konuyla ilgili 4857 sayılı İş Kanunu, Yıllık İzin Yönetmeliği ve Ücretli İzin Yönetmeliği'ndeki hükümlere şöyle bir göz atalım:

Eşit davranma ilkesi
MADDE 5/2.- İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

Kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi
MADDE 13- İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.

Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.

Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.

İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmi süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmi süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.


Fazla çalışma ücreti
MADDE 41.- Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.


03.03.2004 Tarihli Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği

Kısmi Süreli ve Çağrı Üzerine Çalışmalarda Yıllık Ücretli İzin
Madde 13- Kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi yararlanır ve farklı işleme tabi tutulamaz.
Kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar iş sözleşmeleri devam ettiği sürece her yıl için hak ettikleri izinleri, bir sonraki yıl izin süresi içine isabet eden kısmi süreli iş günlerinde çalışmayarak kullanır.
Yukarıdaki esaslara göre izine hak kazanan kısmi süreli ya da çağrı üzerine çalışan işçilerle tam süreli çalışan işçiler arasında yıllık izin süreleri ve izin ücretleri konularında bir ayrım yapılamaz.


06.04.2004 Tarihli İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği

Kısmi Süreli Çalışma
Madde 6 -İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.



Bir de konuyla ilgili emsal bir Yargıtay Kararını okuyalım:

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/31344
K. 2008/31565
T. 20.11.2008
4857/m.5, 13
Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği/m.13
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan Güneş Apartman Yönetimi avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ.Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2 ) Kısmi süreli iş ilişkisinin varlığı ve sonuçları bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.
4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, " İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır".
Gerekçede "üçte ikisinden az" olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.
Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.
Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi gündeme gelecektir.
Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen, kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir ( Yargıtay 9. HD. 4.06.2001 gün 2001/6848 E, 2001/9525 K ) . Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.
Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.
1475 sayılı Yasanın 41. maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki 6 günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı İş Kanununda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla 7 günlük zaman dilimi içinde kesintisiz 24 saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede ise, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok 45 saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresinin 45 saati bulamayacağından, işçinin hafta tatiline hak kazanmak mümkün olmayacaktır.
Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13. maddesinde kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmi süreli çalışan işçinin 14 gün izin hakkı vardır.
Kısmi süreli çalışan işçiler, sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18 ve 29. maddesinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.
Somut olayda davacının davalı apartmanda çalıştığı süre içerisinde başka işyerlerinde de çalışmasının olduğu anlaşılmaktadır.Bu durumda davacı işçinin gün içerisindeki çalışma süresinin tamamını davalı apartmana hasretmediği, yaptığı işin mahiyeti dikkate alındığında haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olduğu, çalışmanın kısmi süreli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Mahkemece davacının çalışma süresinin kısmi süreli olduğu dikkate alınmadan tam süreli olduğunun kabulü hatalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.11.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.


Şimdi ilgili mevzuat ve Yargıtay Kararları çerçevesinde sorularınızı cevaplayalım:

Bazı aylarda bu işçimiz haftalık 15 saat yerine fazla çalışarak 30 saatte çalışabiliyor yani 15 saat fazla çalışabiliyor yada bazen haftada fazla çalışma 40 saat veya daha fazlada çalışabiliyor yani haftada 15 saat çalışması gerekirken haftada çalışma saati 30-50 saat aralarında olabiliyor
Bu işçiyi 15 saatten fazla çalıştırmamız yasal mıdır (Aramızda mutabıkız)

Şayet çalıştırdığınız işçinin haftalık mesaisi sıklıkla 30 saat ve üzerine ulaşıyorsa, bu durumda hukuken kısmi çalışmadan bahsedebilmek mümkün olamayacaktır. İş sözleşmesinde hizmetin ne şekilde tanımlandığı/adlandırıldığı (yani iş sözleşmesinde ne yazdığı) bu noktada önemli değildir, önemli olan gerçek durumun ne şekilde cereyan ettiğidir. Şayet siz haftada toplam 15 saat olmak üzere kısmi süreli çalışılacak diye iş sözleşmesine yazdığınız halde bu hüküm kağıt üstünde kalmışsa ve gerçekte çoğunlukla çalışma süresi haftada 30 saat ve üzerine ulaşıyorsa, işçi tam süreli olarak çalışıyor demektir.

Bu işçiyi 15 saatten fazla çalıştırmamız yasal mıdır (Aramızda mutabıkız)

İş sözleşmesinde haftada 15 saat çalışılacağı belirtildiğinden ve fazla mesai işçinin iradesine bağlı olduğundan, zaruri haller dışında işçiyi fazla mesai yapmaya zorlayamazsınız. Fakat anladığım kadarıyla sizin fazla çalışma yaptırmanıza işçi de olumsuz yaklaşmıyor. Dolayısıyla bu şartlar altında hukuken herhangi bir sorundan bahsedebilmek mümkün değildir. Ancak yukarıda da belirttiğim gibi, işçiyi tam süreli çalışıyor gibi değerlendirmeniz ve gerekli işlemleri (sigorta gün sayısı, yıllık izin, vs.) buna göre yürütmeniz gerekebilir.

Bu işçinin ssk günü fazla çalıştığı aylarda fazla mı hesaplanması gerekir o zaman kısmi çalışmada belirlenen günden fazla ssk günü olur bu yasal mı yada ssk günü yine kısmi sözleşmeye göre mi verilir
Bu işçinin fazla çalışmalarının ücreti nasıl ödenir

Yukarıda da belirttiğim gibi, sayet işçinizin tam süreli olarak çalıştığını varsaymamız halinde, primlerini de buna göre tam olarak yatırmanız gerekecektir. Ancak kısmi süreli çalışmanın olduğu düşüncesindeysek (ki bu durumu en iyi siz tespit edebilirsiniz) bu durumda sadece çalışılan günlerin primleri ödenecektir elbette. Kısmi süreyle çalışan işçilerin hafta tatiline hak kazanıp kazanamayacakları tartışmalıdır. Yargıtay haftalık 45 saati doldurmaları mümkün olmadığından hak kazanamayacakları görüşündedir. Ancak kısmi çalışanlar da yıllık izin, kıdem ve ihbar tazminatı gibi haklardan istifade ederler. Fazla mesai ücretlerini ise İş Kanunu'nun 41. maddesine göre hesaplamanız gerekiyor. Madde metni yukarıda, zannediyorum nasıl uygulanacağı hususunda zorluk çekmeyeceksiniz.

Kolay gelsin...