İkinci Ergenekon Davası'nın tutuklu sanığı Prof. Dr. Mehmet Haberal'ı tahliye etmedikleri gerekçesiyle Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tarafından manevi tazminat cezasına çarptırılan 9 hakim hakkında 3 bin 625'er liralık icra takibi başlatıldı.

Ergenekon davasının tutuklu sanığı Mehmet Haberal, 19 Temmuz 2010'da avukatı aracılığı ile Ankara 27'nci İcra Müdürlüğü'ne başvurarak bin 500 liralık manevi tazminat, 2 bin liralık avukatlık ücreti ve mahkeme masraflarının da yer aldığı 3 bin 625'er liranın İstanbul özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde görev yapan 9 hakimden haciz yolu ile tahsil edilmesini istedi. Bunun üzerine hakimler Resul Çakır, Rüstem Eryılmaz, Yakup Hakan Günay, Ali Efendi Peksak, İdris Asan, Mehmet Faik Saban, 9. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Nurettin Ak, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi ikinci heyetinin başkanı Kemal Can, 12. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Vedat Yılmaz Abdurrahmanoğlu hakkında icra takibi başlatıldı. Haberal, kendisini tahliye etmedikleri gerekçesiyle Yargıtay'a şikayette bulunarak, hakimler hakkında 20'şer bin lira tazminat talep etmişti. Bu talebi görüşen Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi, 9 hakimi bin 500'er lira manevi tazminat cezasına çarptırmıştı.

Ergenekon Soruşturması'nda 17 Nisan 2009'da tutuklanan Prof. Dr. Mehmet Haberal, cezaevine götürülmüş ancak rahatsızlanınca birkaç saat sonra hastaneye sevk edilmişti. Haberal'ın İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde tutuklu olarak tedavisi devam ediyor.

KADİR KÖKTEN İSTANBUL
http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=1007591&title=haberal-istedi-yargitayin-ceza-verdigi-hâkimlere-icra-takibi-baslatildi

Kendisini savcı olarak tanıtan bir kişi, 3 kaymakamı dolandırdı döviz bürolarını çarptı.

Kendisini savcı olarak tanıtan bir kişi, İstanbul'da Şişli ve Gaziosmanpaşa, İzmir'de de Çiğli kaymakamlıklarına giderek görüşme yaptı. Kaymakamların güvenini kazanıp dövize ihtiyacı olduğunu söyleyen dolandırıcı, 3 kaymakamı ve döviz bürolarını çarptı.

Akıllara durgunluk veren dolandırıcılık olayının sonuncusu, bir hafta önce İstanbul Gaziosmanpaşa'da yaşandı. İddiaya göre Kaymakamlığa giden kimliği belirsiz dolandırıcı, kendisini savcı olarak tanıtıp adının da Bekir Selametoğlu olduğunu söyledi. Görüşme isteği Kaymakam Seddar Yavuz tarafından kabul edildi. Kaymakam ile bir süre sohbet eden sahte savcı, döviz alması gerektiğini söyleyerek müsaade istedi. Kaymakam, savcı sandığı kişinin yanına koruma polisi verip makam aracını tahsis etti ve yardımcı olmasını istedi.

ÖNCE GÜVEN SAĞLIYOR

Sahte savcıyı tanıdık bir döviz bürosuna götüren koruma polisi, Kaymakam Bey'in tanıdığı kişiye yardımcı olmalarını rica etti. Sahte savcı döviz bürosundan 8 bin 300 Euro ile 1400 dolar para aldı. İşyeri sahipleri, kaymakamın tanıdığı olması nedeniyle döviz karşılığı parayı istemedi. Dışarıya çıkan dolandırıcı, koruma polisine lojmanının çok yakında olduğunu belirterek, söylediği adresten kendisine 20 bin TL para vereceklerini hatırlattı ve "Ben kaymakam beyin yanına gidiyorum. Parayı dövizciye verip oraya gelirsin" dedi. Koruma, verilen adresten eli boş dönerken, dolandırıcı da taksiye atlayıp izini kaybettirdi.

Olayın ardından benzer yöntemleri araştıran polis, Şişli ve İzmir Çiğli Kaymakamı'nın da aynı şekilde dolandırıldığını tespit etti. Polis şimdi 50-55 yaşlarındaki bu şahsı arıyor.

http://www.haberturk.com/yasam/haber/534799-sahte-savcinin-akil-almaz-yontemi

"Sahte savcı" haberleri geçmişte mesleki açıdan çok daha vahim olaylarla gündeme gelirdi, bu olayda hiç değilse, "Yargıtay'daki dosyanızı istediğiniz şekilde sonuçlandırırım", "davanızın hızla karara bağlanmasını sağlarım" gibi mesleki açıdan vahim iddialar gündeme gelmemiş! Hafıza tazelemek açısından geçmişteki benzer haberlere şöyle bir göz atalım:

Sahte savcı yakalandı

Zeki GÜNAY/GAZİANTEP, (DHA) 3 Mart 2010

GAZİANTEP ve Kilis'te kendini Cumhuriyet Savcısı olarak tanıttığı kişileri, "İşinizi halledeceğim" diyerek toplam 6 bin 650 TL dolandıran 30 yaşındaki Mehmet Mustafa Çakıcı yakalandı.

Kentte bir ihbarı değerlendiren polis, kendini Kilis Cumhuriyet Savcısı olarak tanıtarak dolandırıcılık yaptığı belirlenen Mehmet Mustafa Çakıcı'yı Sanayi Sitesi'nde gözaltına aldı. Çakıcı'nın kendine savcı görünümü verip, tanıştığı kişilere çeşitli tarihlerde arazi davalarını hızlandıracağını, gümrüklerde sigorta acenteliği alma konusunda yardımcı olacağını, temyizdeki dava dosyalarını bozdurabileceğini, bir üniversite öğrencisini gümrük kapısına bilgisayar teknisyeni olarak işe aldırabileceği vaatlerinde bulunarak Gaziantep'te 6 kişiden, Kilis'te 8 kişiden toplam 6 bin 650 TL aldığı saptandı. Mehmet Mustafa Çakıcı'nın, ayrıca araç kiraladığı şirketlere, konakladığı otellere ve yemek yediği lokantalara da aynı yöntemlerle ücret ödemediği iddia edildi.

Emniyet Müdürlüğü'nde ifadesi alınan Mehmet Mustafa Çakıcı, 'Unvan kullanmak suretiyle dolandırıcılık' suçundan adliyeye sevk edildi.

http://www.hurriyet.com.tr/gundem/13994877.asp

SAHTE SAVCI, POLİSE EMİR VERİNCE YAKALANDI

Muğla'nın Bodrum ilçesinde kendisini savcı olarak tanıtıp bazı esnafları dolandırdığı iddia edilen şahıs, bir araca ceza yazmasını istediği polisin durumundan şüphelenmesi üzerine yapılan araştırmada, taşıdığı savcı kimliğinin sahte olduğu anlaşılarak gözaltına alındı.

OSMAN URAS
MUĞLA  - Muğla'nın Bodrum ilçesinde kendisini savcı olarak tanıtıp bazı esnafları dolandırdığı iddia edilen şahıs, bir araca ceza yazmasını istediği polisin durumundan şüphelenmesi üzerine yapılan araştırmada, taşıdığı savcı kimliğinin sahte olduğu anlaşılarak gözaltına alındı.

Olay, dün akşam saatlerinde Bodrum Otobüs Terminali'nde meydana geldi. Edinilen bilgiye göre, İ.N (48), kendisini savcı olarak tanıtıp orada bulunan bir aracın plakasını verip yanlış park yaptığını belirterek görevli polis memurundan ceza yazmasını istedi. Şahsın durumundan şüphelenen polis memuru, Bodrum Asayiş Büro Amirliği'nde görevli mesai arkadaşlarına çelişkili bir durumla karşı karşıya olduğunu bildirerek yardım istedi.

Bunun üzerine yapılan araştırmada kendisini savcı olarak tanıtan İ.N.'nin savcı
kimliğinin sahte olduğu anlaşıldı. Gözaltına alınan zanlının çeşitli eğlence yerlerine kendisini savcı olarak tanıtıp girip çıktığı, bazı esnaf, otel sahiplerini dolandırdığı öne sürülürken, şahsın kendisini İstanbul'da görevli savcı gibi gösteren sahte kimliğine el konuldu. Bu arada şahsın eşine ait olduğu belirtilen kullandığı otomobilde yapılan aramada ise, 1 adet telsiz ve 1 adet kuru sıkı tabanca ele geçirildi.

SSK'dan yaşlılık maaşı da aldığı iddia edilen sahte savcı kimliği taşıyan İ.N., Bodrum İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliği'ne getirildi. Emniyette işlemleri devam eden İ.N., buradaki işlemleri sırasında basın mensuplarının görüntü aldığını görünce polise zor anlar yaşattı. Emniyet müdürlüğü binasından çıkmak istemeyen zanlıyı polis güçlükle engellerken, zanlının yüzünü kapattığı gözlendi.
Olayla ilgili soruşturma sürüyor. 09 Eylül 2007

http://www.habervitrini.com/haber.asp?id=300543

Eski Kaleci Sahte Savcı Çıktı

İstanbul'da Asayiş Şube Müdürlüğü'ne başvuran Nazan Kaya, cezaevinde bulunan kardeşini serbest bırakılması karşılığında bir hakimin kendisinden rüşvet istediği iddia etti.
Polis, Nazan Kaya'nın telefonla görüştüğü ve kendisini Bakırköy 15. Ağır Ceza Reisi olarak tanıtan Metin K. ile suç ortakları Salih Y., Ahmet A. ve Fatih T.'yi gözaltına aldı. Şebeke üyelerinden taksici Ahmet A.'nın adliye önünden aracına binen tutuklu yakınları ile konuşarak durumlarını öğrendi, daha sonra "Benim tanıdığım bir hakim var. Belki yardımcı olabilirim" diyerek telefon numaralarını aldığı öğrenildi. Daha sonra bu numarayı alan Metin K.'ın tutuklunun durumuna göre kendisini cumhuriyet başsavcısı, müfettiş ya da hakim olarak tanıtarak tutuklu yakınını aradığı belirtildi. Tutuklunun serbest bırakılması için 2 bin YTL ile 5 bin YTL arasında para isteyen Metin K.'nın hiçbir şekilde kurbanlarıyla görüşmediği, parayı telefon talimatı ile istediği bir adrese bıraktırdığı tespit edildi. Daha önce profesyonel olarak çeşitli kulüplerde kalecilik yapan Metin K.'ın unvan gaspı suçundan sabıkalı olduğu öğrenildi. (Doğan Haber Ajansı) 08.12.2008

http://www.haberler.com/eski-kaleci-sahte-savci-cikti-haberi/

Sahte savcı tutuklandı

Kendisini Ankara İnfaz Savcısı Mustafa Sağıroğlu olarak tanıtarak iş takibi yapan Recep Perçin, Beyoğlu Cumhuriyet Savcıları Enver Dikilitaş ve Zeynel Sarıboğa'yı cepten arayıp ricada bulundu.

Şüphelenen savcılar, Sağıroğlu'nu normal telefondan arayınca kendisinin aramadığını öğrendiler. İki savcının yaptığı plan üzerine, sahte savcı cepten aranarak adliyeye davet edildi. Sahte savcı 5 gün önce bir uyuşturucu sanığının yakınlarıyla Beyoğlu Adliyesi'ne geldi. Sarıboğa, sözde savcıyı koridorda bekletirken, diğer kişileri içeri aldı. Bu sırada bilinen numara aranınca koridordaki sahte savcının telefonunun çaldığı görüldü. Üzerinde sahte sürücü belgesi çıkan Recep Perçin çıkarıldığı mahkemece tutuklandı. İş takipçiliğini yaptığı kişiler Perçin'in kendilerinden 1500 dolar aldığını söyledi. 14 Nisan 2007

http://www.hurriyet.com.tr/gundem/6330703_p.asp

Kamuoyunda ''taş atan çocuklar'' olarak bilinen çocuklarla ilgili düzenlemeler de içeren ''Terörle Mücadele Kanunu (TMK) ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanun Tasarısı'' TBMM'de kabul edilerek, yasalaştı.

Yasaya göre, katıldıkları kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmayanlara verilen cezanın alt sınırı 1,5 yıldan 6 aya indirilecek.

Cezanın üst sınırında (3 yıl) değişiklik olmayacak. Bu kişiler, asliye ceza mahkemelerinde yargılanacak. Sözkonusu ceza, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenleyicileri açısından ise yarı oranında artırılarak uygulanacak.

İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehditle direnenlere, suçun ağırlığına göre TCK'nın 265'inci maddesinde öngörülen üçte bir ile yarıya kadar ceza artırımı uygulanacak.

Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine, ruhsatlı bile olsa ateşli silah, her türlü öldürücü, yaralayıcı, zarar verici araç ile yasadışı örgütlere ilişkin propaganda malzemesi taşıyarak katılanlara verilen cezalar düşürülecek. Cezanın alt sınırı 2 yıldan 6 aya, üst sınırı ise 5 yıldan 3 yıla indirilecek.

Çocuklar, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmaları ve örgüt propagandası suçunu işlemeleri halinde  ''terör suçu'' işlemiş gibi yargılanmayacak. Buna göre, kamuoyunda ''taş atan çocuklar'' olarak bilinen çocuklar, ağırlıklı olarak bu hüküm nedeniyle tutuklandıkları veya hüküm giydikleri için, salıverilecek.

Salıverilen çocuklara ''çocuklara özel güvenlik tedbiri'' de uygulanmayacak. Tasarıdaki buna yönelik hüküm, kabul edilen önergeyle kaldırıldı.

DİSİPLİN CEZASINA İTİRAZ

Tutuklu ve hükümlüler daha önce verilen ve infaz hakiminin incelemesinden geçmiş olan disiplin cezalarına itiraz edebilecek. İtiraz süresi 6 ay olacak. İnfaz hakimi, hükümlü veya tutuklu ya da avukatlarını dinledikten sonra bir hafta içinde kararını verecek.

GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞINA 8 YILA KADAR HAPİS

Göçmen kaçakçılığında suç, teşebbüs aşamasında da kalsa bile gerçekleşmiş gibi cezalandırılacak. Menfaat elde etmek için yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokmaya, ülkede kalmasına, Türk vatandaşı veya yabancının yurtdışına çıkmasına imkan sağlayanlar 3 yıldan 8 yıla kadar hapis ve 10 bin güne kadar adli para cezasına çarptırılacak.

Mağdurun hayatında tehlike oluşturması ve onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılmak istenmesi halinde cezalar, yarısından 3'te 2'sine kadar artırılacak.

Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmeyecek.

ÇOCUKLAR ÖZEL YETKİLİ AĞIR CEZA MAHKEMELERİNDE YARGILANMAYACAK

Çocuklar, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yargılanamayacak, bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri uygulanmayacak. Buna göre, Terörle Mücadele Kanunu kapsamında suçlanan çocuklar da çocuk mahkemelerinde yargılanacak.

Terör suçlarında, şartlı salıverme koşulları çocuklar için aranmayacak. Böylece, öngörülen koşulları taşımasalar dahi çocuklar şartlı salıverilebilecek.

Tasarının yasalaşıp yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanlar 15 gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde haklarındaki bu karar geri alınacak. Sanık hakkında yeniden hüküm kurulacak.

http://www.haber7.com/haber/20100722/Tas-atan-cocuklar-kanunu-yasakasti.php

Senetten kastınızın bono olduğunu düşünerek cevaplıyorum. Bonolar vade tarihinden itibaren 3 yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.

Danışmanlık firması bu durumu çözmek için size yapılabilecekleri anlatmış. Evet, bu şekilde bir çözüm üretilebilir. Ancak bana, "bu kadar uğraşa ve masrafa değer mi" diye soracak olursanız, bence değmez. İstanbul'da imar izni olmadan gelişi güzel inşaa edilen, yahut projesine aykırılıklar bulunan binalar ve hatta bırakınız kendi arazisi üzerine imar izni alınmaksızın yapılan binaları, doğrudan kamu arazisine yapılan "modern" gecekondular o kadar çok ki... Dolayısıyla ben sizin yerinizde olsam bu kadar masraf ve uğraşıyı göze almazdım.

Konuyla ilgili sorduğunuz soruların cevapları aşağıda bulunmaktadır:

1) Yapmayı düşündüğünüz şeylerle ilgili dava açılması gibi bir ihtimal (en azından şu şartlar altında) söz konusu değildir. Danışmanlık firmasının size bahsettiği hususların herhangi bir dava açmakla ilgisi bulunmamaktadır.
2) Tapunuzun hisseli olmasının en önemli riski, izale-i şüyuu (ortaklığın giderilmesi) davası açılabilme ihtimalidir. Ancak böyle bir dava açılsa bile, yerleşik paylaşım düzeni istikametinde mahkemece taşınmazların satılıp ihale bedelinin hak sahipleri arasında paylaştırılması yerine taşınmazların hak sahipleri arasında vukubulan fiili paylaşım istikametinde aynen taksimine gidilmesi ihtimali daha kuvvetlidir. Yani bu ihtimalde de zarar görme riskiniz yüksek değildir. Bir diğer risk, taşınmazın projeye aykırı kısımları için ilgili belediyenin yıkım kararı alıp bu kararı uygulaması olabilir. Ancak ülkemizde bu şekilde yapılan binaların üzerinden uzun yıllar geçtikten sonra yıkılması uygulamasına neredeyse hiç rastlanılmamaktadır. Dolayısıyla bu riski de dert etmenize gerek yok.
3) Müteahhide karşı dava açma hakkınız zamanaşımına uğramıştır. Kaldı ki müteahhidin gerçek durumu sizden gizleyerek satış yaptığını da zannetmiyorum. Neticede devir esnasında taşınmazın tapu kaydına bakarak durumu kolaylıkla anlayabilirdiniz.
4) Dairenizin hisseli bir şekilde (yani mevcut haliyle) satılmasının önünde hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır. Tapudaki memurun da belirttiği gibi, diğer tüm taşınmaz satışlarında olduğu gibi, alıcının ve satıcının anlaşması devir için yeterlidir.

Madem müteahhidin de aynı durumda taşınmazı var, o halde müteahhidi durumu çözmesi için zorlamanız belki fayda sağlayabilir. Hatta müteahhide noter kanalıyla bir ihtarname göndererek durumun düzeltilmesini, aksi halde maruz kaldığınız zararların tazmini için yasal yollara müracaat edeceğinizi belirterek sonuç almaya çalışabilirsiniz. Kolay gelsin.

Merhabalar. Beş katlı binanın her katında 4 daire olduğunu, dairenizin 4. katta bulunduğunu ve 4. ve 5. kattaki toplam 8 dairenin bu sorunu paylaştığını belirtiyorsunuz. Keza projeye göre 4 katlı olması gereken binanın beş katlı olarak yapıldığını yazmışsınız. Yazdıklarınızdan binanın zemin katını 1.kat olarak değerlendirmediğinizi anladım. Yani projeye göre 4. katta, yani sizin katınızda toplam 2 daire (zemin kat, 1, 2 ve 3. katlar 4'er daireden 16 daire, 4. kattaki 2 daire ile birlikte toplam 18 daire) olması gerekirken binada toplam 24 daire olmuş? Meseleyi biraz karışık anlatmışsınız. Bu kısımları net bir şekilde belirtirseniz yardımcı olmaya çalışırım. Saygılar.

Merhabalar. Adli sicil açısından hiçbir sorun yaşamayacağınız çok açık. GBT yani Genel Bilgi Toplama sistemine ise bu olay işlenmiş olabilir. Ancak bu tarz GBT kayıtları memuriyet için engel oluşturmaz, içiniz rahat olsun. Bu arada... İntihara teşebbüs diyorsunuz... Aman diyelim... İnsan bir takım ulvi değerler için gerektiğinde hayatını da verir, ancak yaşadığımız şu üç nefeslik dünya hayatında -insan kendi içinde ne kadar büyütmüş olursa olsun aslında o kadar da büyük ve zor olmayan- bir takım hadiseler sebebiyle psikolojisini asla bu noktaya getirmemeli, hayatın tüm zorluklarına karşı çok sağlam ve dimdik ayakta durabilmeli. Kendinize iyi bakın, sağlıcakla kalın...

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 1993/11590
K. 1994/547
T. 25.1.1994
818/m.43,49
DAVA : Taraflar arasındaki, iş kazasından doğan maddi ve manevi zararın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25.1.1994 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat K.A. geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, davalı idarede şoför olup, kullandığı aracın 3. kişiye ait bir başka araçla çarpışması sonucu meslekte kazanma gücünü kısmen kaybettiğini ileri sürerek bu davayı açmıştır. Olayla ilgili olarak açılan ceza davasında ve mahkemece bu davada alınan bilirkişi raporlarında, olayın 3.kişinin yüzde yüz kusurlu davranışı sonucu meydana geldiği saptanmıştır. Kusursuz sorumluluk hallerinde de illiyet bağı sorumluluğun kurucu koşuludur. Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun yerleşmiş içtihatlarına göre, 3.kişinin ağır kusuru illiyet bağını keser. Bilimsel görüşler de bu doğrultudadır. Somut olayda da, 3.kişinin % 100 kusuru ile illiyet bağı kesilmiş bulunduğundan, davalı işverenin sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir. Bu nedenle, davanın reddine karar verilmelidir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, 25.1.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, ''Ergenekon'' soruşturması çerçevesinde tutuklu bulunan Başkent Üniversitesi Rektörü Prof. Dr. Mehmet Haberal'ın açtığı tazminat davasında, tahliye taleplerini reddeden dokuz hakimin bin 500'er TL tazminat ödemesine ilişkin kararın gerekçesini yayımladı.

Haberal'ın avukatları, müvekkillerinin bir yılı aşkın süredir tutuklu bulunduğunu, hayati risk taşıdığını ve tutukluluk süresinin bu nedenle hastanede geçtiğinin mahkeme tarafından karar altına alınmasına karşılık, tahliye taleplerinin geri çevrildiğini belirterek, tahliye taleplerini reddeden dokuz hakim hakkında tazminat davası açmıştı.

Hakimlerin birinci sınıf hakim olması nedeniyle ilk derece mahkemesi sıfatıyla davayı görüşen Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, hakimlerin her birini bin 500 lira manevi tazminat ödemeye mahkum etmişti.

Daire, karara ilişkin gerekçesini açıkladı.

Gerekçeli kararda, ''Dava konusu tutukluluğun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü, koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği, eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve yeterli gerekçe de gösterilmediği, masumiyet karinesinin göz ardı edildiği, bu durumun, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu ve ağır kusur oluşturduğu, davalıların sorumluluklarını gerektirdiği kanaatine varılmıştır'' denildi.

Haberal'ın yaşam hakkının ''tehdit altında'' olduğuna işaret edilen kararda, şunlar kaydedildi:

''Öngörülemeyen bir yargılama sürecinin sonuçlanmasını beklemesi gerektiği kabul edilemez. Çünkü, yaşam hakkı, en kutsal ve birincil haktır. Davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürülmesi, elinden alınması halinde, diğer tüm temel hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmayacaktır.

Yine, davacının dosyaya yansıyan öz geçmişi, bilim adamı kimliği, gerek ülke çapında ve gerekse uluslararası düzeyde başarılı çalışmalar yapmış olması, kaçma ve delillerin karartılmasına ilişkin değerlendirmelerde göz önünde bulundurulmak gerekir. İddianamede yer alan iletişimin tespiti kayıtlarından davacının, şüpheli sıfatı ile tüm yaşam ve faaliyetlerinin çok yakından izlendiği anlaşılmaktadır. Bu denli teknik imkanlara rağmen kaçma veya delillerin karartılması ihtimalinden söz edilmesi, inandırıcı bulunmamaktadır.

Yukarıda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması asıldır. Koruma tedbiri anlamında tutuklama ise istisnai bir nitelik taşımaktadır. İstisnanın, kural haline dönüştürülmesi masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.''

http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=1006764&title=yargitay-haberal-ile-ilgili-gerekceli-kararini-acikladi

İtalyan mahkemesinden Google aleyhine şok karar.

The Next Web Türkiye sitesinin dün (24.02.2010) geçtiği haber aynen şöyle:

"İtalya'da 2006 yılında dört okul öğrencisi, Down sendromlu bir çocuğa fiziksel şiddet uyguladıklarını gösteren bir videoyu YouTube'a yüklediler. Yayınlanan video İtalya'da kelimenin tam anlamıyla ortalığı ayağa kaldırdı. Videodaki öğrenciler okullarından uzaklaştırıldılar ve yaklaşık 2 ay sonra YouTube videoyu yayından kaldırdı.

Bu video üzerine açılan soruşturma ise bugün sonuçlandı. İtalyan mahkemeleri videoyu yayınlayan YouTube'un üç yöneticisi David Drummond, Peter Fleischer ve George Reyes ile ismi açıklanmayan bir çalışanını, kişisel hakların ihlaline yol açan videoyu uzun süre yayında tuttukları gerekçesiyle suçlu buldu.

Google sözcüsü Bill Echikson'ın yaptığı açıklamada Google'ın bu karara itiraz edeceğini söyledi ve ekledi: "Bu dört kişiden hiç birinin bu video ile bir ilgileri yoktur. Onlar kaydetmediler, onlar yüklemediler, onlar gözden geçirmediler. Buna rağmen suçlu bulundular".

Echikson'un açıklamasında şu sözler de yer aldı: "Eğer her araştırma, her fotoğraf, her video, her yayın için sorumlu tutulacaksak, bizim anladığımız anlamdaki web varlığını sürdüremez ve faydaları da ortadan kalkar".

Google'ın konuyla ilgili resmi yazılı açıklamasını da şu adresten okuyabilirsiniz: http://googleblog.blogspot.com/2010/02/serious-threat-to-web-in-italy.html"

BHB, bu durumu şöyle yorumladı:

Google'un resmi blogunda yapmış olduğu açıklamada, sözkonusu videonun İtalyan polisi tarafından bildirildikten bir kaç saat içinde yayından kaldırıldığı ifade ediliyor. Ancak buna rağmen mahkeme, kararında, Google yöneticilerinin yeterli özeni göstermediğini, hakaret suçu ile ilgili dava açılmasına rağmen yöneticileri suçlu bulmadığını, ancak İtalyan Mahremiyet Yasası'na aykırılık olduğundan dolayı Google yöneticilerini suçlu bulduğunu belirtti.

İtalya, Avrupa Birliği içinde yer alan ve AB Topluluk hukukukunu benimseyen ülkelerden birisi. AB Hukuku'na göre, özellikle yer sağlayıcı konumunda olan internet servisleri, aynen Türk Hukuku'ndaki 5651 sayılı yasadaki gibi, hukuka aykırı içerikleri denetlemekle yükümlü değil. Sadece, yetkili makamlar ve ilgililer tarafından bildirilen hukuka aykırı içerikleri kaldırmakla yükümlü..

Yer sağlayıcı konumunda olan hosting firmaları ile birlikte, içeriğini kullanıcının oluşturduğu platformların veya internet servislerinin aslında işi hiç de kolay değil. Eğer, içerikte ağır küfür, açık hakaret, pornografi, telif hakkı ihlali vs. gibi herkes tarafından ortak olarak hukuka aykırı kabul edilen durumlar varsa pek sorun yok. Nitekim, Google'un sorumlu tutulduğu İtalya olayında, Google aslında yapması gerekeni yapmış ve ilgili videonun herkes tarafından ortak kabul edilebilecek nitelikte hukuka aykırı olduğunu görerek videoyu yayından kaldırmış.

Ancak, bazı durumlarda kullanıcılar tarafından yüklenen bir içeriğin hukuka aykırı bir içerik olup olmadığını saptamak her zaman mümkün olmayabiliyor.

Örneğin, birisi için ağır hakaret sayılabilen bir ifade, bir çok kişi için hakaret sayılmayabiliyor. Hatta ağır hakaret gibi görülen ifadeler, bazen eleştiri hakkının kullanımı çerçevesinde değerlendirilebiliyor. Bir ülkenin suç olarak kabul ettiği bir eylem, başka ülkede suç sayılmayabiliyor. İşte bu sebeple, hosting servisleri ve Web 2.0 tarzı internet hizmetleri veren siteler, bir içeriğin hukuka aykırı olup olmadığı konusunda karar vermekten imtina ediyor ve konuyu mahkemelerin çözümüne bırakmayı tercih edebiliyor. Mahkemeden gelen kararlara ise %100 uyuluyor ve ilgili içerik yayından hemen kaldırılabiliyor.

Türkiye'de özellikle 5651 sayılı yasa yürürlüğe girdiğinden bu yana, kullanıcıların oluşturduğu içeriklerden dolayı web sitesi sahibini sorumlu kılma ve cezalandırma yönüne gitme gibi davalara pek rastlanmıyor. (Cumhurbaşkanlığı makamının Gercekgundem.com isimli haber sitesinin yöneticisi Barış Yarkadaş'a açılmasını istediği dava hariç) Ancak, 5651′in doğrudan site erişimini engelleme yönünde getirdiği sakat hükümler, çok yerinde olarak web sitesi sahibini veya yöneticisini cezalandırmıyor da olsa, erişimin engellenmesi nedeniyle web sitesinin kendisine ve internet kullanıcılarına verilen büyük bir ceza olarak karşımıza çıkıyor.

Bir kez daha önemle belirtmeliyiz ki, içeriğini kullanıcıların oluşturduğu sitelerin 5651 sayılı yasa gereğince, içeriklerin hukuka aykırı olup olmadığını denetleme gibi bir yükümlülüğü yok. Ancak, mahkemelerden çıkabilecek ve kaza sayılabilecek İtalyan mahkemesi benzeri kararlar, internetin ve ifade özgürlüğünün önüne büyük bir set çekebilecektir. Zira, Web 2.0 tarzı internet hizmetleri verenler, kendilerini soruşturma tehdidi altında hissederek içeriklere kendileri müdahale etmeye kalkışabilirler. İşte bu durum internetin ve demokrasinin geleceği için tehlikelidir.

http://www.bilisimhukuk.com/2010/02/italyan-mahkemesinden-google-aleyhine-sok-karar/#

1 Milyar Dolarlık You Tube davası bitti

Viacom'un Google'a ait YouTube sitesine karşı açtığı 1 milyar dolarlık dava sonuçlandı.

YouTube Google 'ın başını ağrıtmaya devam ediyor. Ama en azından bu kez Google'a mahkeme masrafları dışında bir zararı olmadı ve arama motoru devi tam 1 milyar dolar ceza ödemekten son anda kurtuldu.

Dünyanın en büyük dördüncü yayıncı firması olarak kabul edilen Viacom'un YouTube üzerinde "on binlerce telif hakları korunan eserin yüz milyonlarca kez gösterilmesinin" sonucu olarak açtığı davaya bakan yargıç Louis Stanton davayı reddetti.

Gerekçesi ise "Google ve YouTube'un videoların kullanıcılar tarafından yasa dışı şekilde gönderildiğine dair genel bir farkındalık sahibi olmalarının, telif yasalarını çiğnedikleri anlamına gelmeyeceğini" şeklinde açıkladı.

İçinden çıkılması zor gibi görünen bu konuda her ne kadar YouTube suçlu gibi görünmese de, dizilerin bölümlerinin tamamının da yayınlandığı site üzerindeki yayından asıl üreticilerin bir gelir elde etmiyor olması ciddi itirazlara neden olmaya devam edecek gibi görünüyor.

http://www.ihlassondakika.com/detail.asp?id=283831

T.C.
YARGITAY
2. Hukuk Dairesi

E:2008/18052
K:2010/572
T:14.01.2010

4721 s. Yasa m. 174,185

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda; mahalli mahkemece verilen hüküm, kusur, tazminatlar, velayet ve nafakalar yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı kocanın aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2- Evlilik birliği süresince eşlerin birbirlerine sadakat yükümlülüğü devam eder (TMK. md. 185/son). Bir eşin sadakatsiz tutum ve davranışlarda bulunması diğerine de bu hakkı vermez (H.G.K. 26.11.2008 gün 2008/2-698 Esas 2008/711 Karar). Toplanan delillerden sadakatsiz tutum içinde bulunan kocaya karşı boşanma davası açan kadının da, dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu, bu suretle sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında davacı kadın da davalı eşi kadar evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında kusurludur. Davacı kadının da eşit derecede kusurlu bulunduğu dikkate alınarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK. md. 174/1-2) reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen nedenle BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan yönlerin ise yukarıda 1. bentte gösterilen nedenlerle ONANMASINA, temyizdesin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Her dava açıldığı tarihteki hukuki ve maddi vakalara göre sonuçlandırılır. Bu husus vazgeçilemez temel bir usul kuralıdır (HGK. 19.04.1995, 128-399).
Davadan sonraki olayların kusur tespitinde esas alınamayacağı dairenin yerleşik uygulamasıdır. Değerli çoğunluğun düşüncesine katılamıyorum.

Yargıtay, boşanma davasına neden olan aldatma eylemi ile boşanma davası açıldıktan sonra girilen gayrimeşru ilişkiyi tazminat değerlendirmesi açısından eşit saydı.

GÖKÇER TAHİNCİOĞLU Ankara

Yargıtay, "sadakat yükümlülüğü" konusunda emsal niteliğinde bir karara imza atarak, aldatılan eşin açtığı boşanma davası bitmeden bir başkasıyla ilişkiye girmesi halinde tazminat alamayacağına hükmetti.
Emsal niteliğindeki karara konu olay İstanbul'da yaşandı. İstanbul 2. Aile Mahkemesi'ne başvurarak kocasından boşanmak istediğini belirten kadın, buna gerekçe olarak da aldatılmasını gösterdi. Kadın, kocasının kendisini aldattığını kanıtlarla ortaya koydu. Kadın, boşanma kararı verilmesi ile birlikte uğradığı manevi zarardan dolayı kendisine tazminat ödenmesi gerektiğini de belirtti.

İstanbul 2. Aile Mahkemesi de kadının aldatıldığının net olduğunu belirterek çiftlerin boşanmasına ve "kusurlu" erkeğin kadına tazminat ödemesine hükmetti. Ancak kararı temyiz eden koca dilekçesinde ilginç bir iddiada bulundu. Koca, boşanma davası sürerken eşinin de bir başkasıyla birlikte olduğunu belirtti. Temyiz edilen davayı Yargıtay 2. Hukuk Dairesi görüştü. Daire, kadının boşanma davası açtıktan sonra başka biriyle ilişkisi olduğunun ispatlandığına dikkati çekerek davacı kadının da eşit derecede kusurlu olduğu için tazminat isteyemeyeceğini belirtti.

Kararda "Sadakatsiz tutum içinde bulunan kocaya karşı boşanma davası açan kadının da dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu bu suretle sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında eşit kusurlu olduğu" savunuldu.

Daire bu gerekçeyle mahkemenin kararını bozdu. Karar 1'e karşı 4 oyla alındı. Muhalif üye, "Davadan sonraki olayların kusur tespitinde esas alınamayacağı dairenin yerleşik uygulamasıdır" diyerek karara karşı çıktı.

http://www.milliyet.com.tr/aldatilsan-da-aldatma-/yasam/haberdetay/15.06.2010/1250956/default.htm

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2000/19-1255
K. 2000/1249
T. 11.10.2000
• 4077 SAYILI KANUNDAN YARARLANMA ( Gerçek Veya Tüzel Kişi Tüketicinin Bir Malı Özel Amaçlarla Satın Alarak Nihai Olarak Kullanması Durumunda Faydalanma )
• TACİRİN BASİRETLİ İŞ ADAMI GİBİ DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Tacirlerin Tüketiciler İçin Düzenlenen Yasa Hükümleri Kapsamına Alınamaması )
2709/m.172
4077/m.3/f
6762/m.14,18,20,21,25
Roma Sözleşmesi/m.5/1
ÖZET : 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/F maddesinde tüketici, bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Somut olaya konu aracın davacı şirketin ticari işletmesiyle ilgili iş de kullanıldığı ve bu amaçla alınmış olduğu hususları tartışmasızdır. Bu durumda 4077 sayılı Yasanın tüketiciler için benimsediği hükümler somut olayda uygulanamaz.
DAVA : Taraflar arasındaki "kamyonetin yeni ile değiştirilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir Asliye 3. Hukuk Mahkemesince Tüketici Mahkemesi sıfatıyla davanın kabulüne dair verilen 09/07/1999 gün ve 1998/1670 E- 1999/493 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 21/02/2000 gün ve 1999/6737-2000/1218 sayılı ilamı ile; ( ...Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan Ormancı Otomotiv Ltd. Şti'den aldığı kamyonetin arızalı çıktığını, arızanın giderilmesi için davalı Karsan A.Ş.'ne başvurduğunu bu davalının aracın arızalı olduğunu kabul edip teslim aldığını müvekkiline araba kiraladığını bilahare davalı şirket aracın tamir edildiğini bildirmiş ise de arızaların giderilmediğinin anlaşıldığını, arızaların hatalı üretimden kaynaklandığının belirlendiğini, müvekkilinin başvurusu üzerine Eskişehir İli Tüketici Hakem Heyetinin aracın değiştirilmesine karar verdiğini buna rağmen davalıların aracı değiştirmediklerini belirterek davalılardan alınan Peujoet marka aracın yenisi ile değiştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Karsan Pazarlama A.Ş. vekili, davacıya satılan araçtaki arızaların yapılan kilometre ve katettiği yol ile kullanmadan kaynaklanmasına rağmen müvekkilince arızaların giderildiğini olayda Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun uygulanmasını ve aracın yenisi ile değiştirilmesini gerektirir bir durum olmadığını davacının asıl amacının aldığı bu kamyoneti binek tipi araç ile değiştirmeye yönelik olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.
Davalı Orman Otomotiv Ltd. Şti. vekili, dava konusu aracın asıl satıcısının müvekkili şirket olmadığını bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, öte yandan davacı iddialarının Tüketiciyi Koruma Yasasının hükümlerine girmediğini, aracın bakım ve tamirinin diğer davalı şirketçe yapılmış olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, olayda tarafların tacir olduğu ve aracın da davacı şirketin ticari işinde kullanılmış olması nedeniyle Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı savunmasının yerinde olmadığı, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu ile davacının aldığı araçtaki arızaların giderilememiş olduğunun anlaşıldığı gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/F maddesinde tüketici, bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Somut olaya konu aracın davacı şirketin ticari işletmesiyle ilgili iş de kullanıldığı ve bu amaçla alınmış olduğu hususları tartışmasızdır. Bu durumda 4077 sayılı Yasa'nın tüketiciler için benimsediği hükümlerin somut olayda uygulanamayacağı gözetilmeden davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılıp yazılı şekilde sonuçlandırılması isabetli değildir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK. 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Yanlar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde, tarafların sıfatı itibariyle 4077 sayılı yasanın uygulanmasının gerekip gerekmediği ve Asliye Hukuk Mahkemesinin davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakıp bakamayacağı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
Modern çağın ihtiyaçlarından doğan, sosyal devlet ilkesinin hukuk düzenine yansımasını gösteren, kendine özgü bir sözleşme tipi olan tüketici sözleşmeleri Almanya, İsviçre, Fransa ve Belçika gibi ülkelerde genel kanunlarda yapılan değişikliklerle düzenlendiği halde Türkiye'de Anayasamızın emri gereği ( Anayasa md. 172 ) 08/03/1995 tarihinde çıkarılan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki özel Kanunla düzenlenmiştir.
Roma Sözleşmesinin 5/1 hükmüne göre "Tüketicinin mesleki veya ticari bir faaliyetine dahil sayılmayacak bir amaçla bir menkul malın teslim edilmesine veya bir işin görülmesine ilişkin olan veya böyle bir muameleyi finanse etmeyi hedefleyen sözleşmeler tüketici sözleşmeleridir" diye tarif edilirken, 1993-1995 yıllarını kapsayan AT. Komisyonunun İkinci Eylem Planında" Tüketici, mal yada hizmet edimlerini mesleki amaçlar dışında kullanım amacıyla davranan, alım gücü az yada çok gerçek veya tüzel kişilerdir" diyerek tanımlanmıştır. İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunun 120 inci maddesinde de "Tüketicinin kendisinin yada ailesinin kullanımına ilişkin olmakla birlikte, onun mesleki yada ticari faaliyetleri ile ilişkili olmayan, olağan tüketime yönelik edimler hakkındaki sözleşmeler tüketici sözleşmeleridir" diyerek açık ve net bir tarif vermiştir. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunumuzun 3/f bendinde bu tanımlara uygun olarak "Tüketici, bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek ve tüzel kişilerin tüketici sayıldığını belirterek AT. Komisyonunun tarifine uygun bir tarif vermiştir. ( Bak. Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı Yard. Doç. Dr. Çağlar Özel- 1998 sh. 30 vd. )
Yukarıda tarifi verilen düzenlemelerden çıkan sonuca göre, tüketici sayılabilecek kişinin mal yada hizmeti ticari faaliyeti dışında özel kullanım ya da tüketimi için talep etmesi gerekir. Mal yada hizmetin bizzat kendi kullanımı yada yararlanmasının talep edilmesi "nihai yararlanmak" olarak anlaşılmalıdır. Tariflerde yazılı özel amaç, ticari olmayan amaçtan kastedilen ise, kişinin ticareti veya mesleği ile ilgili olmayan amaç olarak yorumlanmalıdır.
Diğer taraftan TTK.da tacir sıfatı, gerçek ve tüzel kişiler bakımından ayrı ayrı ele alınarak düzenlenmiştir. ( TTK. md. 14, 18 ). Buna göre "bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir" denildikten sonra Eski Ticaret Kanununda tüzel kişi tacir olarak sadece ticaret şirketlerinden söz edilmişken, TTK.nun 18 inci maddesinde "ticaret şirketleri, amacına varmak için ticari işletme işleten dernekler ve kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde yöneltilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin 2 inci fıkrasında ( 18/11 ) sosyal düşüncelerle, kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı derneklerin, tüzel kişi olmalarına ve ticari işletme işletmelerine rağmen tacir sayılamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda TTK. 18/1 maddesine göre tüm ticaret şirketlerinin tacir sıfatına sahip olduklarında kuşku duymamak gerekir.
Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak gerçek kişi olan bir tacir, yaptığı iş ve işlemin veya aldığı hizmetin ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele fiil veya işleminin ticari sayılmasına halin icabı, müsait bulunmadığı takdirde, bu işlemlerden doğan borç adi, yani özel sayılacaktır (TTK. md. 21 ). Tüzel kişi tacirin barınma, gıda, giyinme ve aile gibi özel insani ihtiyaçları olmadığı için bunların hakiki şahıslar gibi adi borç ilişkileri alanı olmadığı kabul edilir. Hele somut olayda olduğu gibi ticaret şirketleri bir ticari işletme işletmiyor olsalar dahi TTK. 18/1 madde gereğince kanunen tacirdirler. Doğrudan ticari amaçla yada işletmenin iç ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla olup olmadığına bakılmaksızın bütün hukuki ilişkileri ticari faaliyet kapsamında olup özel hayatlarına ilişkin bir işlem söz konusu olamayacaktır. Tacir olmanın nimetine göre külfeti de mevcuttur. TTK. 20-25 inci maddelerinde tacir sıfatına bağlanan yerine göre "hak" yerine göre külfet" niteliği arz eden hukuki sonuçlar düzenlenmiştir. Bunların en önemlilerinden biri basiretli iş adamı gibi davranma zorunluluğudur ( TTK. 20/II ). Tacirin, ticari işletmesiyle ilgili tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranması gerekir. Bu cümleden olarak ticari işletmesiyle ilgili sözleşmeleri yaparken ve bu sözleşmelerden doğan borçlarını yerine getirirken basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorundadır. O nedenle tüketiciler için düzenlenen yasa hükümleri kapsamına alınmazlar. Somut olayda davacı Ltd. Şirketi, tüzel kişilik adına ticari işletmesinde kullanmak üzere ticari vasıfta kamyonet almıştır. Özel amaçlı satın almalar için uygulanan 4077 sayılı yasanın, davacı şirkete ait araç yönünden uygulanması söz konusu değildir. Bu itibarla, taraflar arasındaki, uyuşmazlığın çözümünde 4077 sayılı yasanın uygulanması söz konusu olmayacaktır. Mahkemece, ticari nitelik taşıyan uyuşmazlığın tüketici mahkemesi sıfatıyla incelemesi ve karara bağlanması yasaya aykırıdır. Tarafların tüzel kişi tacir bulunması nedeniyle bu davanın genel hükümlere göre açılmış bir dava olarak kabulü ile verilecek bir ara kararıyla davanın genel mahkemede açıldığının kabulü ile harcın tamamlattırılması ondan sonra tarafların iddia ve savunmalarının incelenmesi ve hasıl olacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekir. Belirtilen nedenlerle Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 11/10/2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY YAZISI
Davacı şirket, davalı Ormancı Otomotiv Ltd. Şti.'den aldığı kamyonetin arızalı çıktığını; arızanın giderilmesi için diğer davalı Karsan A.Ş'ne başvurulduğunu; arızaların hatalı üretimden kaynaklandığının anlaşılması üzerine başvurduğu Eskişehir İli Tüketici Hakem Heyetince aracın değiştirilmesine karar verildiğini, ancak davalılarca değiştirilme isteğinin kabul edilmediğini belirterek aracın yenisi ile değiştirilmesine karar verilmesi isteğindedir.
Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.
Yerel mahkemenin direnmesi; davaya 4077 Sayılı TKHK hükümlerine göre tüketici mahkemesi sıfatı ile bakılabileceğine ilişkindir.
Meselenin çözümü, yasanın amacının ve tüketici tabiri kapsamına kimlerin girmekte olduğunun belirlenmesine bağlıdır.
Yasanın amacı birinci maddesinde "...ekonominin gereklerine ve kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir." Şeklinde ifade edilmiştir.
Bu ifade tarzı, bu yasa ile getirilen olanakların, olabildiğince geniş bir kitlenin istifadesine en etkin bir şekilde sunulmak ve üretimde kaliteyi yükseltmek amacının güdüldüğünü açıkça gösterilmektedir. Özellikle, maddenin son iki cümlesindeki "koruyucu girişimlerin özendirilmesi ve gönüllü örgütlenmelerin teşvik edilmesi" ilkeleri, korumanın sadece dar gelirli ve zayıf durumda olan tüketicilere inhisar ettirilmeyip, daha kolay ve güçlü bir şekilde örgütlenme kudretine sahip bulunan varlıklı tüketicilere de yönelik olduğunu ortaya koymaktadır. Bu açıdan bakıldığında yasanın lafzı ile gerçek ve tüzel kişilerin tümünün-diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde-tüketici olabilmeleri mümkün bulunmaktadır.
Yasa vazedilirken koruma sınırının geniş tutulmak istendiği; TBMM'deki müzakerelerde söz alan parti temsilcilerinin aynı doğrultudaki beyanlarının niteliği ve yasanın gerekçesinde kullanılan ibarelerden anlaşılmaktadır. Buna örnek olarak milletvekillerinin TBMM tutanaklarına geçen "...Düşünecek olursak hepimiz birer tüketiciyiz,... Avrupa Birliğinin 95-59 sayılı direktifi çerçevesinde daha ayrıntılı düzenlemelere ihtiyaç vardır... Avrupa Birliği ile bütünleşmeyi hedef almış bir Türkiye'nin, artık, bundan sonra kendisini bu birleşmeye göre hazırlaması gerekmektedir. Bu nedenle çıkarılacak bu kanunun, Avrupa Birliğinin bu konudaki direktifleri doğrultusunda yapılması ve eksikliklerin giderilmesi gerekir. Yoksa, ileride tekrar değiştirmek zorunda kalabiliriz..."; "...şimdi uygulanması en zor bir tasarı üzerinde konuşuyoruz. Çünkü malı satan güçlü bir firma, malı alan ... hakkını korumak için bir sürü yasal engeli aşacak, aldığı çürük bir malla ilgili güçlü firma karşısında bu davayı kazanacak..."; "...diğer taraftan, tüketiciyi ezen, mağdur eden en önemli faktörlerden biri de tekelci yapılardır... böylesine bir arz karşısında da tüketicinin fiyatı düşürebilme gücü iktidarı yoktur. Çünkü, o malı üreten birkaç firma, fiyat düzeyini çok yüksek bir şekilde belirleyebilmektedir. Bu yapıların çözülmesi lazım. Tekelci yapıların belki ekonomik tedbirlerle, belki bazı yasal tedbirlerle-kısmen de olsa bu konuda etkili olabilir. Ortadan kaldırılması lazım..."; şeklindeki sözleri gösterilebilir
Ayrıca düzenlemenin yapılmasında Avrupa'daki gelişmelerin ve özellikle AT Komisyonun 2 nci eylem planındaki direktifin dikkate alındığı görülmektedir. Şöyle ki Avrupa Konseyince kabul edilen 24/07/1990 tarihli direktifin 2 nci maddesinin 3 üncü bendindeki "tüketiciden gerçek kişilerin anlaşılacağı" şeklindeki ilkeden, üye ülkelerdeki öğretinin-bu ilkeyi ağır eleştiriye tabi tutarak-tüzel kişilerin de koruma kapsamına alınması zorunluluğunu dile getirmesi ve ayrıca Avrupa kamu oyunun da buna ihtiyaç duyulmakta olduğunu, kural koyma mevkiinde olan kuruluşa hissettirmesi sonucunda, 1993-95 yıllarını kapsayan AT Komisyonunun ikinci eylem planında yapılan tüketici tanımlaması ile vazgeçilip, Tüzel Kişilerin de tüketici olabilecekleri kabul edilmiştir. Bu hususun 4077 Sayılı TKHK.nun amacına ve tüketicinin tanımlanmasına ilişkin maddelerine yansıtılması, kanun koyucunun bu konuda Avrupa'dakinden daha geniş ve daha yüksek seviyede bir koruma sağlamayı amaçladığını göstermektedir.
Yasanın 3/F maddesi Tüketici'yi tanımlamaktadır. Buna göre tüketici: bir mal veya hizmeti ÖZEL AMAÇLARLA satın alarak NİHAİ OLARAK kullanan veya tüketen TÜZEL KİŞİ'dir.
Burada tüketici tabiri kapsamına kimlerin girebileceğinin belirlenmesinde üç terimin anlamlandırılması ve sınırının çizilmesi gerekmektedir.
Bunlardan ilki: ÖZEL AMAÇ'la satın almadır. Türkçe de özel kelimesinin doğrudan karşıtı, genel kelimesidir. Bu itibarladır ki Ticari kelimesi doğrudan karşıtı olarak kabul edilemez. Özel yasaların yorumunda ve içerdiği terimlerin anlamlandırılmasında genel yasa yerine özel yasanın amacı, tanımlamaları vs. hükümlerinin, ön planda tutulması asıldır. Bu nedenledir ki söz konusu terimin anlamının belirlenmesinde Ticaret Kanununun hükümlerine ihtiyaç bulunmamaktadır. Zira buradaki "özel amaç" terimi "özü için" veya bir başka anlatımla "kendisi için" anlamındadır. Bu nedenledir ki tüzel kişi tacirlerin de satma, devretme vs. gibi işlemler hariç, ticari faaliyetlerini sürdürebilmesini temine yönelik ve tamamen kendi ihtiyacını gidermek amacı ile herhangi cinsten taşınır bir eşyayı veya bir ücret ve menfaat karşılığında yapılan bedeni ve/veya fikri faaliyeti satın almaları-diğer öğeleri de taşıması kaydı ile-özel amaçla satın alma niteliğindedir. Tacirlerinin borçlarını düzenleyen TTK.nun 21 nci maddesi hükümlerine göre bir tacirin borçlarının ticari nitelikte bulunmasının asıl olması ve özellikle tüzel kişi tacirlerin ticari nitelik dışında borçlanmalarının mümkün olmaması kuralının, tüzel kişi tacirlerin kendi ihtiyaçlarını giderme özel amacı ile menkul mal ve hizmeti satın almalarına engel bir yönü yoktur. Bu nedenledir ki bu tür satın almaların özel amaçla satın alma olarak değerlendirilmesi zorunludur.
İkincisi : NİHAİ OLARAK kullanma ve tüketmedir. Bu terimler, mal ve hizmeti satın alanın elinde bu mal ve hizmetin, malın aşınması, biçim değiştirmesi, tükenmesi, azalması, değerini yitirmesi vb. gibi sonuçları doğurabilecek bir kullanmayı veya yararlanmayı ifade etmektedir. Tüzel kişi tacirin satın aldığı mal bu şekillerden herhangi birine maruz kalmak üzere alınmış ise bunun nihai kullanma ve tüketme olarak kabulü gerekir.
Üçüncüsü de: TÜZEL KİŞİ terimidir. Ticaret Şirketlerinin de tüzel kişi oldukların da kuşku yoktur. Yasa koyucunun bu konuda zühule düşmüş olabileceği asla düşünülemez. Hukukumuzun temel ilkelerinden olan "kanunun lafzıyle veya ruhiyle temas ettiği bütün mes'elelerde mer'i olduğu" ilkesine ( MK. md. 1 ) göre lafzı açık bulunan bir kanun maddesinin yorumu yoluna gidilmesine cevaz yoktur. Yasa koyucu, ticaret şirketlerini tüzel kişi teriminin kapsamı dışında bırakma amacında olsa idi bu iradesini yasadaki diğer anlatımlarda olduğu gibi açıkça ortaya koyardı. Ticaret Şirketlerinin istisna edildiğine ilişkin bir ibarenin yasada bulunmaması Ticaret Şirketlerinin de tüzel kişi terimi içinde mütalaa edilerek korumanın kapsamına aldığını açıkça göstermektedir. Kaldı ki yasanın yukarıda açıklanan amacının gerçekleştirilmesinde en etkin işlevin, ekonomide bir gücün temsilcisi durumunda olan ve ekonomik ilişkilerin iki ucunda da yer alabilme olanağına sahip bulunan ticaret şirketlerince yüklenilebileceği gözardı edilemez. Nitekim yasanın çıkarılmasında gözetilmiş olan AT Komisyonunun ikinci eylem planındaki tüketici tanımlamasının yapılmasında "alım gücü az ya da çok gerçek veya tüzel kişilerdir." Şeklindeki kriterin esas alınması, İsviçre Federal Mahkemesince de benimsendiği üzere ( bkz. Dr. Çağlar Özel, Mukayeseli hukuk açısından tüketiciyi koruyan geri alma hakkı; Sh:31 ve Prof. Dr. Ali Bozer'e armağan, Sh:313'deki Dr. Ahmet Battal'ın makalesi ) koruma kapsamına sadece ekonomik yönden zayıf ve güçsüzlerin değil güçlülerin de alındığını ve Yasa Koyucumuz'un da bunun etkisi ve tacirler arasında gerçek ve tüzel kişi olarak ayırım yapmanın Anayasa'nın eşitlik ilkesi ile bağdaşmayacağı düşüncesi ile tüzel kişi tacirleri kapsam dışında bırakmak istemediğini göstermektedir. Yine İsviçre Federal Mahkemesince de benimsendiği üzere ( bkz. age. sh:35 ) işlemin tüketici işlemi olup olmadığı yönünde duraksama olması halinde yorumun tüketici lehine yapılması gerekir. Kaldı ki TKHK ile getirilen ilkelerin kamuya sağladığı yüksek seviyedeki yarar karşısında büyük önem arz etmeyen davanın harçsız görülmesinden başka bir külfet getirilmiş olmadığı gözetildiğinde tüzel kişi tacirlerin koruma kapsamı dışında bırakılmalarının, sadece hukuki değil, makul ve mantıki bir nedeni de bulunmamaktadır.
Öte yandan sayın çoğunluğun görüşünün benimsenmesi; Tüzel kişi tacirler bir yana gerçek kişi tacirlerin ticari işletmeleri ile ilgili basit nitelikli bilumum mal ve hizmet alımlarının, mesela; ticarethanenin temizlik ihtiyacı için bir kutu deterjan, bir kalıp sabun, bir çift lastik eldiven, bahçıvanı için bir bağ makası, testere, bir çift lastik çizme, çim makinası, misafir ağırlamakta kullanılmak üzere birer takım su, çay bardağı ile bir takım çay fincanı, gece bekçisi için bir iş elbisesi, zaman saati, el feneri; kapısında kırılan bir kilit, menteşe, buzlu cam, makam odası için dolmakalem takımı, yer halısı, Ticari müessesenin ihtiyacı için kırtasiye, mesleki kitaplar vs. cinsinden mal alımlarının dahi tüketici ilişkisi dışında bırakılmalarını icap ettirmekte, değişik bir anlatımla bu malların özel amaçla alındığının kabulüne imkan vermemekte olup, yasa koyucunun böyle bir amaç gütmüş olamayacağı açıktır.
Bu açıklamaların ışığında somut olaya bakıldığında; davacı şirketin aldığı otoyu ticari işletmesinde kullanmak üzere almış bulunması tüketici sayılmasına engel bulunmamaktadır. Zira bu otoyu kendi ihtiyacını gidermek amacı ile demirbaşına kaydedip kendisi kullanarak tüketmek ve ahara satmamak, devretmemek üzere satın aldığına göre tüketici olarak kabulü ile davaya tüketici mahkemesinde bakılması gerekmektedir.
Bu durumda Yerel Mahkemenin tüketici mahkemesi sıfatı ile görevli bulunduğuna ilişkin direnme kararı yasaya uygun olup onanması gerektiği kaanati ile sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.

T.C.
YARGITAY
3. Hukuk Dairesi
E:2003/2288
K:2003/1848
T:27.02.2003

Dava dilekçesinde 98.000.000 lira bedelli bonodan borçlu olmadıklarının tesbiti ve %40 inkar tazminatının ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü :

KARAR : Davacı vekili dilekçesinde müvekkilinin davalı şirketten araç telefonu almak konusunda anlaştığını ve karşılığında da 98.000.000 lira bedelli bir senet verdiğini, telefonu almaya gittiklerinde davalı tarafından 8.000.000 lira daha talep edilince telefonu almaktan vazgeçtiklerini, sonradan da davalı şirketin mal teslim edilmediği halde karşılığında verilen seneti icra yolu ile takibe koyduğunu beyan ederek müvekkilinin bu senetten dolayı borçlu olmadığının tespiti ile %40 icra-inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı savunmasında; davacıya telefon satarak teslim ettiğini, karşılığında da takip konusu senedi aldığını, malın teslim edilmediği iddiası varsa davacının bunu yazılı delil ile ispat etmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dava ve takip konusu senedin (bono) incelenmesinden alacaklısının davalı, borçlusunun davacı olduğu, 98.000.000 lira bedelli olup "bedeli malen alınmıştır" kaydını taşıdığı görülmüştür.

Davacının iptalini istediği senette "bedeli malen alınmıştır" kaydı yer almaktadır. Böyle bir kayıt senedi düzenleyenin (davacının) lehtardan (davalıdan) karşı edimi olduğunu belirtmeğe yarar. Aslında kambiyo senedinin düzenlenmesi ile taraflar arasında soyut bir borç ilişkisi doğmaktadır. Bu nedenle karşı edimin elde edilmiş olup olmaması önem taşımaz. Bedel kayıtları daha çok senedi düzenleyen (davacı) ile lehtar (davalı) arasındaki iç ilişki yönünden ve de ispat konusunda (HUMK. m.290) önem arzeder. Davacı (borçlu) senette bedelin "malen alındığını" bildirmiş ise, artık bu hususun aksini tanık ile ispat edemez. Bedel kaydı, dava konusu olayda olduğu gibi mala taalluk ediyorsa, malın teslim edilmediğini borçlunun (davacının) ispat etmesi gerekecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olaya bakılacak olursa:

Dava ve takip konusu senette "bedeli malen alınmıştır" kaydı yer almaktadır. Bu kayıt, borcun konusunu oluşturan telefonun teslim edildiğine ilişkin yazılı delil niteliğindedir. Davacı (borçlu) senette yer alan bu kayda rağmen, sözkonusu telefonun teslim edilmediğini ispat etmelidir. Senetteki "malen" kaydının aksi de ancak yazılı delil ile ispat edilebilir.

Davacı taraf yazılı delil ileri sürmemiş ve miktar itibariyle de uyuşmazlık konusu olayda tanık dinlenemeyeceğinden, mahkemece davacı tarafa iddiasını ispat yönünden yemin teklif etme hakkının bulunduğu hatırlatılarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 27.02.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 1988/15-572
K. 1988/898
T. 9.11.1988
1086/m.237,79

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sivas 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen reddine dair verilen 4.2.1987 gün ve ?6-39 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.12.1987 gün ve 1330-4341 sayılı ilamı: ( ... Davacı yüklenici ilk açtığı davasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve davasında sözkonusu ettiği bütün kalemler hakkında bilirkişi incelemesi yapılarak alacağı miktarlar saptanmış bu dava ile ilgili olarak verilen karar derecaattan geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Davacı bu kere açmış olduğu davasında kesinleşen karara dayanarak mahkemece reddilenler dışında kompresör, lağımdeliği ve kar mahrumiyetinden arta kalan alacaklarını istemiştir. Bu durumda kesinleşen karar ile ilgili dosyada mevcut bulunan bilirkişi raporu davacının talepleri konusunaki alacakların niteliği ve tutarı itibariyle kesin delil niteliğini kazanmış bulunduğunda, aynı konuda yeniden bilirkişi incelemesi yapılması yanlış olduğu gibi, taraflar arasında mevcut eser sözleşmesinin bazı maddelerinde söz konusu edilen edimlerle igili isteklerin zamanaşımına uğradığının kabul edilmesi de doğru değildir.
Öyleyse, mahkece ilk dosyada mevcut kesin delil niteliğindeki bilirkişi raporuna göre yukarıda söz konusu edilen üç kalemle ilgili olarak kalan davacı alacağına hükmedilmelidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; Mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sora gereği görüşüldü:

KARAR : 1 - Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına dosyadaki delillere dayandığı geretirici nedenlere göre mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen zamanaşımına ilişkin Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken direnilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan bu yönden direnme kararı bozulmalıdır.
2 - Her dava kural olarak iki kısımdan oluşur: tesbit kısmı, eda kısım davanın kısmi nitelikte olması halinde, önceden açılan davada kesinleşen ilamın tesbit kısmı, kalan kısım hakkında açılan ikinci davanın tesbit kısmı için kesin hüküm oluşturur ve kuşkusuz bağlayıcıdır. Olayda, önceki kısmi davaya ilişkin 29.2.1985 gün ve 68/72 sayılı ilamın temyizi üzerine verilen Özel Daire kararına ilişkin olarak karar düzelteme isteği hakkındaki 12.2.1986 günlü karada "... mahkemece taleple bağlı kalınarak bu miktara hükmedilmiş olup bilirkişi kurallarınca saptanan kar muhrumiyeti bunun çok üstünde olmakla beraber talebi aşan miktar hakkında dava açıldığı takdirde bilirkişilerin saptadığı kar mahrumiyetini gerek hesap şekli gerekse gerçeğe uygunluğu ayrıca inceleneceğine göre" denilmek suretiyle karar düzeltme isteği reddedilmiştir. Görüldüğü üzere burada daha önce açılan kısmi davada kesinleşmiş ve daha sonra kalan kısım için açılan bu dava bağlayıcı nitelikte bir tesbit hükmünden söz etmek mümkün değildir. Başka bir anlatımla fazlaya taalluk eden kısma ilişkin hesap önceki davada incelenmemiş sonraya bırakılmıştır. Hal böyle olunca yukarıda açıklanan genel kuralın burada olayın özelliği itibariyle uygulama yeri yoktur. Bu itibarla direnme, açıklanan gerekçelerle uygun olduğundan hesap yönünden inceleme yapılması için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklandığı üzere 1 ) Zamanaşımı yönünden direnme kararı 1 sayılı bentte gösterilen nedenlerle bozulmasına, 2 ) 2 sayılı bentte gösterilen nedenlerle direnme uygun bulunduğundan diğer yönler incelenmek üzere dosyanın 15. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 9.11.1988 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
1 - Davacı ilk - davada irad kaydedilen teminat mektupları bedellerinin teberrüt faiziyle birlikte tahsilini istemiş, mahkemece de bu istek kabul edilmiştir. İşbu davada ise, saklı tuttuğu haklarına dayanarak, teminat mektupları için bankalara ödediği komisyon, gider vergisi ve toplam 9.235.000 liranın tahsilini istemiştir.
Mahkeme bu isteği, ilk davada mektup bedellerinin faiziyle tahsiline karar verilmiş olması ve bu son talep için bunun kesin hüküm oluşturması nedeniyle reddetmiştir. Özel Daire ise bunun ilk davadaki istekten ayrı bir talep olduğundan ve miktar da sabit bulunduğundan bahisle istenen tutara hükmedilmesi gerektiği görüşüyle hükmü bozmuştur.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere iş bu davadaki teminat mektuplarına ilişkin istek, ilk davadaki istekten değişiktir. Bu nedenle Özel Dairenin bu konuya ilişkin bozma kararı esas itibariyle doğrudur. Ancak talebin niteliği üzerinde durularak sonuca varmak gerekir.
Dava konusu, davalının teminat mektuplarını zamanında iade etmemesi ve irat kaydetmesi nedeniyle bankalara ödediği paranın iadesidir. Binnetice davacı, davalının bu tutumu nedeniyle teminat mektupları konusunda uğradığı zarar ve ziyanı talep etmektedir.
Davacı teminat mektupları bedellerini ilk dava nedeniyle temerrüt faiziyle birlikte tahsil etmiştir. Bilindiği ve Öğretide edildiği üzere temerrüt faizi asgari zarar tutarıdır. Kanun koyucu bu asgari zararı ( temerrüt ) faizini ) aşan miktarın da munzam zarar olarak istenebileceğini, B.K. 105 maddesinde hüküm altına almıştır. O halde burada yapılacak iş, davacının ilk davadaki bu konudaki hüküm gereğince teminat mektupları bedellerinden dolayı ne kadar temerrüt faizi tahsil ettiğini araştırmak, bulunacak tutarı bu davada istenen 9.235.000 lira miktarındaki zarar ve ziyandan indirmek, geriye bir miktar kalırsa bu kalan miktara hükmedilmesine karar vermekten ibarettir. Genel Kurulca bu yönde bir bozma yazılması gerekirken B.K 103 ve 105 maddesi hükümlerine aykırı olarak hem temerrüt faizinin, hem de zarar ve ziyanın tamamının tahsiline müncer olacak şekilde Özel Daire bozma kararı istikabetinde bozma kararı verilmesine karşıyım.
2 - Davacı, ilk davada, fazla hakkı saklı kalmak üzere, 47.248.64 lira kar mahrumiyeti istemiş iş bu davada ise bakiye kar mahrumiyeti olarak 25.194.602.36 lira talep etmiştir.
Mahkeme sözleşmesinin bir karma sözleşme olduğu, içinde istihraç yükleme ve taşıma hükümleri olduğu, bir sözleşme içinde birkaç sözleşme türü bulunduğu takdirde her sözleşme türüne ilişkin Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirterek taşımadan doğan kar mahrumiyetine ilişkin isteği zamanaşımından reddetmiştir.
Özel Daire ise, sözleşmenin tümünü bir eser sözleşmesi kabul edecek 10.12.1987 gün ve 87/1330-341 sayılı kararında ".. taraflar arasında mevcut eser sözleşmesinin bazı maddelerinde söz konusu edilen edimlerin bir kısmını ayrı bir aktin konusu olarak nitelemek suretiyle bu edimlerle ilgili isteklerin zamanaşımını uğradığını kabul edilmesi de doğru değildir" gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur.
İlk önce şunu belirtmek isterizki Hukuk Genel Kurulunda bu konu üzerinde durulup açıkça tartışması yapılmış değildir. İlk davadaki bilirkişi raporunun bağlayıcı olup olmadığının münakaşası bu konunun ihmal edilmesine neden olmuştur. Oysa bu konuda Öğretide çeşitli tiplerin birbirini götürmesi nazariyesi ( theorle de le'exalusion ), imtisas nazariyesi ( theorie de 1'applisatıon analegique du droit ) gibi görüşler ileri sürülmektedir. ( Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç ilişkileri, cilt 1/1, 1985 sh. 73-74 ). ( Prof. Dr. Feyzi N. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Özel Borç ilişkileri, cilt I, 1980, sh. 60-62 ).
Özel Daire bozma kararı gerekçesi ile imtisas nazariyesini benimsemiş görünmektedir. Bu nazariyeye göre hangi tipe ait unsur daha önemli ise, o tipe dair hükümler bütün sözleşmeye uygulanmalıdır.
Yukarıda belirttiğimiz gibi Hukuk Genel Kurulunda bu konu üzerinde hiç veya gereği gibi durulmadığı gibi, özel dairenin benimsediği nazariye kabul edilse dahi, sözleşmenin esas unsurunun hangi sözleşme türü ( eser mi, taşıma mı ) olduğu hususu üzerinde de durulmadan sonuca varılarak Özel Daire bozma kararı istikametinde sonuca varılmasına da karşıyım.
3 - Mahkemece bu ek davada kar mahrumiyeti yönünden, ilk ( kısmi ) davadaki bilirkişi raporu ile yetinilmeyerek yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp sonuca ulaşılmıştır. Özel Daire ise 10.12.1987 günlü bozma kararında "Davacı yüklenici ilk açtığı davasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve davasında söz konusu ettiği bütün kalemler hakkında bilirkişi incelemesi yapılarak alacağı miktarları saptamış, bu dava ile ilgili olarak verilen karar derecettan geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Davacı bu kerre açmış olduğu davasında kesinleşen karara dayanarak mahkemece reddedilenler dışında kompresör, lağım deliği ve kar mahrumiyetinden arta kalan alacaklarını istemiştir. Bu durumla kesinleşen karar ile ilgili dosyada mevcut bulunan bilirkişi raporu davacının talepleri konusundaki alacakların niteliği ve tutarı itibariyle kesin delil niteliğini kazanmış bulunduğundan aynı konuda yeniden bilirkişi incelemesi yapılması yanlış olduğu.." gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur.
Bu konuda mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık, kısmi ( ilk ) davada alınan bilirkişi raporunun, kısmi dava tutarını aşan bölümünün, açılan ek davada mahkemeyi bağlayacak nitelikte bir kesin delil ( kesin hüküm ) mahiyetinde olup olmadığıdır.
Türk Usul Hukuku kısmi dava açılmasına olanak vermektedir. ( H.U.M.K. mü.4, 417/3 ). Ancak davanın kısmi dava olduğu dava dilekçesinde ya açık ya veya "şimdilik" "fazlaya ait hak saklı kalmak üzere" gibi iradelerle belirtilmelidir; aksi halde dava tam dava niteliğinde olur ( Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1979, Cilt E. sh. 967, 968 ).
Kısmi davadaki kararın kesin hüküm oluşturup oluşturmaması konusuna gelince, kısmi dava reddedildiği takdire tüm alacak hakkına kesin hüküm oluşur; kısmi davanın bir bölümünün kabulü halinde gerek kısmi davanın reddedilen bölümü, gerekse saklı tutulan alacak bölümü hakkında yine kesin hüküm oluşur; Ancak kısmi davanın kabulü halinde bu karar, alacağın tesbit bölümü bakımından ki ayırım yapmak gerekir. Zira bu tesbit bölümü ek davada taraflar arasındaki uyuşmazlıkta kesin hüküm oluşturur ve mahkeme kısmi davanın bu tesbit bölümü ile bağlıdır. ( Prof Dr. Baki Kuru, age, sh. 982-987 ) HUMK. 295/1 ). Örneğin, "Haksız fiilden dolayı açılan bir kısmi tazminat davasının tamamen kabulüne ilişkin mahkeme kararının davalının haksız fiili işlediği, kusurlu olduğu ve bu nedenle davacıya tazminat ödemekle sorumlu bulunduğuna ilişkin tesbit bölümü, ilk ( kısmi ) davada saklı tutulan tazminat alacağı kesimi için açılan ek davada kesin delil teşkil eder, yani davalı, ek davada, haksız fiili işlemediğini, bunda kusurlu olmadığını ve tazminat ödemekle sorumlu bulunmadığını ileri süremez ve mahkeme böyle bir iddiayı yeniden inceleme konusu yapamaz" ( Prof. Dr. Baki Kuru, age, sh. 987 ).
İlk kısmi davada, mahkemece veya yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda alınan raporda alacak kısmi davada istenenden fazla bulunmuş ve ancak H.U.M.K. 74. maddesi hükmü gereğince taleple bağlı kalınarak sadece kısmi davada istenilen miktara hükmedilmiş olması halinde alacağın bu fazla saptanan bölümü için bir kesin hükümden ( delilden ) söz edilebilir mi?
Bir kere bir kesin hükümden bahsedilebilmesi için bir dava ve bu dava ile ilgili bir hüküm olması gerekir. Usul Hukuku yönünden böyle olduğu gibi. Harçlar kanunu bakımından da öyledir. Harcı verilmemiş bir dava olmayacağı gibi mahkeme de harç almadan bir davaya bakamaz. Örneğin 1 milyon alacak oluğu iddiasıyla açılmış ve fakat bunun 200.000 lirası şimdilik kaydıyla talep edilmiş ve harcı da 200.000 lira üzerinden ödenmiş bir davada bilirkişi alacağı 900.000 lira olarak tesbit etmiş ise 500.000-200.000-700.000 lira için bir davanın mevcudiyetinden bahsedilemiyeceği ve mahkeme ancak 200.000 liraya hükmede bileceği için, burada 700.000 liralık bakiye alacak için bir kesin hükmün ( delilin ) varlığından söz edilemez Ek davadaki 700.000 liralık alacak için iş bu bilirkişi raporu takdiri delil olabilir. Hatta ilk davada mahkeme "ben alacağı 900.000 lira olarak tesbit ettim" demiş olsa bile bu dahi kesin hüküm ( delil ) oluşturmaz; zira kesin hüküm için, yukarıda açıklandığı üzere, ortada bir dava olması lazımdır. Oysa bakiye 700.000 lira için bir dava söz konusu değildir. Prof. Baki Kuru da bu görüştedir ve "kısmi davada alınmış bilirkişi raporu ek davada mahkemeyi bağlamaz". demektedir ( Prof. Dr. Baki Kuru age, sh. 900 ) ( Aynı doğrultuda, Mustafa Reşit Karahasan, sorumluluk ve Tazminat Hukuku, 1981, sh. 1586 ).
Yargıtay'ın da bu konuda ve bu yönde çeşitli kararları mevcut bulunmaktadır:
Önce davada alınan ve hükme esas kılınan bilirkişi raporunun bağlayıcılığı, müddeabih ve mahkumunbihi teşkil eden 15.000 lira yönündendir. Yoksa, o davanın konusu olmıyan ve o davada inceleme konusu yapılmıyacak bulunan hususlar maddi anlamda kesin yargi husule getirmez. Zira, önceki dava ile kesinleşme ve bağlayıcı nitelik kazanma, o dava ile sınırlı olup davanın kapsamı dışında kalan yönlerin kesin yargı niteliği kazanma olanağı yoktur" ( 9.H.D. 7.7.1969 T. 2555 E. 7867 K. sayılı ve aynı kararı onayan H.G.K.'nun 7.7.1971 T, 124 E. 442 K. kararı - Bkz. Mustafa Çemberci İş Kanunu Şerhi, 3. Baskı, 1976, sh. 536 ) ( Prof. Dr. Baki Kuru, age. sh. 989 ).
Yine Hukuk Genel Kurulu, 1.11.1974 gün ve 9/199 E. 1132 K. sayılı kararında da; "davalı, hesap bilirkişisinin raporunu kabul etmediğini önceki davada bildirmiş bulunduğuna göre bu yöne hasren inceleme yapılmaksızın bu davada bağlayıcı bir nitelik taşımadığı açık olan hesap bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edilmesi usul ve kanuna aykırıdır" demiştir. ( Baki Kuru, age. sh. 988 ).
Hukuk Genel Kurulu 15.2.1980 T. 980/9-738. 80/186 K. sayılı kararında da aynı görüşü yinelemiştir. ( E. Egemen, A.R. Çelikoğlu, A.R. Kaynak, Y.E. Selimoğlu, H. Gök-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun on yıllık Emsal Kararları, 1985, sh. 341 ).
Açıklanan tüm bu nedenlerle ilk ( kısmi ) davada itiraza uğramış olan mahrum kalınan kar tutarını tesbit eden bilirkişi raporunu iş bu ek davada kesin delil olarak kabulü mümkün değildir.
Kaldıki ilk ( kısmi ) davaya ilişkin kararın Yargıtay 15.H.D. ince onanması ve davalı tarafça kararın düzeltilmesi istemi üzerine 15.H.Dairesi 12.5.1986 T ve 86/1317 E. 86/1921 K. sayılı kararında aynen
" Özellikle dava kalemleri arasında yer alan mahrumiyeti için 47.248.64 TL. dava edilmiş ve mahkemece, taleple bağlı kalınarak, bu miktara hükmedilmiş olup bilirkişi kurullarınca saptanan kar mahrumiyeti bunun çok üstünde olmakla beraber, talebi aşan miktar hakkında dava açıldığı takdirde bilirkişilerin saptadığı kar mahrumiyetinin gerek hesap, gerekse gerçeğe uygunluğu ayrıca inceleneceğine göre.." diyerek davalının karar düzeltme işlemi reddedildiğine göre artık ne raporun kesinleştiğinden, ne de kesin hükümden ( delilden ) söz etmek mümkündür.
SONUÇ : Yukarıda üç bent halinde açıklanan neden ve gerekçelerle çoğunluğun bozma kararına ve gerekçelerine karşıyım.

T.C.
YARGITAY
19. HUKUK DAİRESİ
E. 2006/934
K. 2006/6851
T. 22.6.2006
6762/m. 642, 690
2004/m. 72
DAVA : Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, davalının müvekkili aleyhine bonoya dayalı olarak takibe geçtiğini, oysaki senette müvekkilinin lehtar ciranta konumunda olduğunu ve senedin protesto edilmediğini, bu nedenle müvekkili cirantaya yönelik talep olamayacağı gerekçesi ile müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile % 40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu senedin davacının borcu nedeni ile verildiğini, buna ilişkin olarak 14.07.2004 tarihli protokol düzenlendiğini öne sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda dava konusu senedin davacı tarafından davalıya ciro edildiği, 14.07.2004 tarihli protokolde senedin ne amaçla verildiğinin yazılı olduğu, protokolün davacı ile dava dışı senet borçlusu N. arasında düzenlendiği, davalının ciranta olduğu, davacının senedin bedelsiz kaldığının HUMK.'nun 288. maddesi uyarınca yazılı delille ispat edilemediği gerekçesiyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, senetten dolayı borçlu bulunulmadığının tespitine ilişkindir. Kural olarak alacak iddiasında bulunan bu alacağını kanıtlamak durumundadır. Somut olayda davacı borçlu senedi ciro eden lehtar, davalı ise bu ciro ile senedi iktisap eden hamil konumundadır. TTK'nun 690. maddesi yollaması ile bonolar hakkında da uygulama olanağı olan aynı yasanın 642. maddesi uyarınca bonoda hamil tarafından ciranta aleyhine takip yapılabilmesi için ödememe protestosunun çekilmesi gerekir. Protestonun çekilmemesi müracaat hakkının kaybına yol açar, bu süre hak düşürücü nitelikte olduğu için hakim tarafından re'sen dikkate alınması gerekir.
Bu durumda mahkemece açıklanan hususlar dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken, yazılı biçimde davanın reddinde isabet görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 22.06.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 1999/15-986
K. 1999/997
T. 1.12.1999
2004/m.105,143,277
DAVA: Taraflar arasındaki "tasarrufun iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.5.1997 gün ve 1995/774 E- 1997/240 K. sayılı Kararın incelenmesi davacı Banka vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 3.11.1997 gün ve 1997/4061-4665 sayılı ilamı ile; ... Dava, İİK.nun 277 ve devamı maddelerde düzenlenen tasarrufun iptaline ilişkin olup, mahkemece muvakkat ya da kesin aciz belgesinin bulunmadığı, 6.12.1995 tarihli haciz tutanağı aciz vesikası niteliğinde olmayıp aksi kabul edilse dahi dava 14.8.1995 tarihinde açıldığından davadan sonra düzenlenen belgenin davaya dayanak tutulamayacağı gerekçesi ile dava reddedilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Borçlu hakkında Adapazarı 1.İcra Müdürlüğünün 1994/7866 sayılı dosyası ile 20.535.686.363 TL alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmış, tahakkuk eden rehin açığı için alacaklıya 16.5.1995 tarihli rehin açığı belgesi verilmiştir. Rehin açığı belgesine dayanarak iptal davası açılması mümkün olmayıp, davanın dinlenebilmesi için borçlu hakkında alınmış geçici ( İİK. md. 105 ) veya kesin ( İİK. md. 143 ) aciz vesikası bulunmalıdır. Bu şart dava koşulu olup mahkemece re`sen gözetilmesi gerekir. Davacı alacaklı rehin açığı belgesine müsteniden haciz yolu ile takip talebinde bulunmuş 6.12.1995 tarihinde borçlunun evvelce tebligat yapılan adresine ve işyeri ile evine hacze gidilmiş, borçlunun her iki adresi de terkettiği, haczi kabil menkul malına rastlanmadığı anlaşılmış haciz tutanağı arkasına icra müdürü tarafından "Borçlunun menkul ve gayrimenkul kaydına, malvarlığına rastlanmadığı" şerhi düşülmüştür. Borçlunun halen işlediği bir suçtan dolayı cezaevinde bulunduğu dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılmakta olup tapudan gelen yazı cevabında da borçlunun haczi kabil gayrimenkul malı bulunmadığı anlaşıldığından 6.12.1995 tarihli haciz tutanağının geçici aciz vesikası niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Mahkemenin aksine kabulü yerinde olmayıp, aciz vesikasının davanın açılmasından önce alınması zorunlu bulunmayıp, davadan önce yapılan takibe dayalı olarak, davanın açılmasından sonra alınabileceği gibi temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra bile alınıp ibraz edilebileceğinden, Dairemizin yerleşmiş içtihatları da bu yolda olduğundan mahkemenin bu konudaki kabulü de yerinde görülmemiş, dava şartının gerçekleşmesi nedeniyle iddia ve savunma ve taraf delilleri doğrultusunda dava incelenerek oluşacak uygun sonuç çevresinde davanın esası yönünden bir karar verilmek üzere eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeye dayalı karar bozmayı gerektirmiştir... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı banka vekili
Hukuk Genel Kurulu`nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu`nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı Banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 1.12.1999 gününde, oybirliği ile karar verildi.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2004/4-642
K. 2004/648
T. 8.12.2004
4721/m.369
743/m.320
818/m.41,54
DAVA : Taraflar arasındaki "rücuan tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sarıkamış Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 24.10.2002 gün ve 2002/130-118 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 09.12.2003 gün ve 2003/4661-14392 sayılı ilamı ile;
(...Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Davacı idare davalı A'nın ilkokul 4. sınıf ta okuyan kızı L. tarafından dava dışı Ş'nin gözüne cam parçası atılması nedeniyle oluşan yaralanmadan dolayı olay tarihinde ilkokul beşinci sınıf öğrencisi olan Ş'nin velisi tarafından açılan dava nedeniyle ödediği tazminatın aile başkanı sıfatıyla davalı A'dan tahsilini istemiş, yerel mahkemece okul saatleri içinde ve okulda meydana gelen olay nedeniyle davalının aile başkanı olarak sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Medeni Kanun'un 369/1. maddesine göre, ev başkanı ev halkından olan küçüğün, kısıtlının, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunan kişinin verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur. Maddenin açık ifadesinden de anlaşıldığı gibi, üçüncü kişilere verdikleri zararla ev başkanını sorumluluk altına sokanlar; küçük, kısıtlı ve akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olan kimselerdir.
Hukuk düzeni, ev başkanını koruyucu ve güvenilir kişi; küçükleri, kısıtlıları, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunanları korunmaya ve gözetime muhtaç kimseler olarak kabul eder. Bu kişiler, küçüklükleri, tecrübesizlikleri, akli yetersizlik ve dengesizlikleri sebebiyle başkaları için tehlike teşkil ettikleri gibi, aynı şekilde başkaları da kendileri için tehlike oluşturabilir. Velayet ve vesayet kurumlan küçük ve kısıtlıların, ailenin ve üçüncü kişilerin korunması amacıyla konulmuştur.
Ev başkanlığı, aile halinde birlikte yaşayanların idare edilmesine, öncelikle aile üyeleri arasında bir düzenin kurulmasına, bunların yararına olarak birliğin korunmasına hizmet eder. Bununla beraber ev başkanlığı kurumuyla güdülen asıl amaç, gözetime muhtaç aile üyelerine karşı zarara uğramış olan üçüncü kişileri korumaktır. Yani ev başkanlığı yalnız yetkiler veren bir kurum olmayıp, aynı zamanda görev ve sorumluluklar da yükleyen bir kurumdur. Ev başkanı özen ve gözetim görevini yerine getirmemesinden dolayı üçüncü kişiler bir zarara uğramışlarsa, bu zararı tazminle sorumludur. Ev başkanının MK. 369/1 'den doğan sorumluluğu, her şeyden önce şahıs itibariyle sınırlıdır. Başka bir deyişle ev başkanı, sadece küçük ve kısıtlıların haksız davranışları ile başkalarına verdikleri zararlardan sorumludur.
Kural olan, kusurlu davranıştan sadece failin sorumlu kılınması ve bundan doğacak sonuçlara da bizzat onun katlanmasıdır. Cezai sorumlulukta bu ilke "kusurun şahsileştirilmesi" prensibi ile kabul edilmiştir. Aynı ilke, kural olarak hukuki sorumlulukta da geçerlidir. BK. m. 41 'de ifadesini bulan bu ilke gereğince, herkes "Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp veya tedbirsizlikle haksız bir "surette" başkalarına verdiği zararı tazminle yükümlüdür.
Bununla beraber pozitif hukuk düzenleri bu tabii hukuk kurallarına bazı istisnalar getirmişlerdir. Söz konusu istisnalara, daha çok sorumlu kişilerin zarar verenle belirli veya kişisel bir ilişki içinde bulunduğu hallerde yer verilmiştir. İşte, hukuk sistemimizde başkasının eyleminden sorumluluğu düzenleyen ayrık hükümlerden biri de MK. m. 369/1'dir.
MK. m. 369/1 toplumsal hayatta büyük bir pratik ve hukuki ihtiyaca cevap vermektedir. Gerçekten her toplumun önemli bir kesimini çocuklar, yasal bir deyişle, küçükler oluşturur. Bunlar yaşlan ve ruhi yapılan itibariyle oyuna ve oyun aletlerine düşkündürler. Ayrıca, çevrelerine karşı aşın bir ilgi duyarlar. Bu nedenle zamanlarının çoğunu evde, okulda, parkta, sokakta ya da mahalle aralarında oynayarak geçirirler. Gerek oyun içinde, gerekse oyun dışında oyuncak veya diğer araç ve gereçlerle birbirlerine veya üçüncü kişilere her zaman zarar verebilirler. Çocukların bilerek veya bilmeyerek birbirlerinin beden bütünlüğüne ve şahsiyet haklarına saldırıda bulunmaları rastlanılan olaylardandır.
Bütün bu durumlarda, küçük temyiz kudretine sahip ise verdiği zarardan bizzat sorumludur. Ancak, birçok durumda mal varlığı olmadığı için fiilen, birçok durumda ise hem mal varlığı, hem de haksız fiil ehliyeti olmadığı için gerek fiilen, gerekse hukuken sorumlu tutulmaları söz konusu olamamaktadır. Kaldı ki, özen ve gözetime muhtaç kimseleri şahsen sorumlu tutmak mümkün olsa bile, zararın tamamını tazmin ettirmek olanağı her zaman bulunmayabilir. Çünkü temyiz kudretleri yoksa zarar veren aile üyeleri ancak hakkaniyet gereğince sorumlu tutulabilirler ( BK. m. 54 ). Oysa. hakkaniyet ölçüsü bazı hallerde uğranılan zararın tamamının tazminine imkan vermez. Zira, hakkaniyet sorumluluğunda zarar verenin ekonomik durumu elverdiği ölçüde zarar tazmin edilir. İşte bu tür fiili ve hukuki imkansızlıklar küçük, kısıtlı akıl hastası veya akıl zayıfı aile üyelerinin davranışlarından zarar gören kimselere karşı başka bir şahsın sorumlu kılınması ihtiyacını doğurmuştur. Gerçekten. çok sık meydana gelen bu olaylarda, toplumu savunmasız bırakmamak; onu, küçüklere, kısıtlılara, akıl hastası ve akıl zayıflarına karşı korumak gerekir. İşte toplum yaran ve işlerin güvenle yürütülmesi ilkesi, zarar veren bu kimselerin yanında, başka birinin de sorumlu tutulmasını zorunlu kılmıştır.
Türk Hukuk sisteminde ev başkanının sorumluluğu kusura dayanmaz. Diğer bir anlatımla bu sorumluluk kusursuz sorumluluktur. Medeni Kanun'un sözü edilen maddesinde öngörülen ana ilke ev başkanının gözetimindeki özen ödevini yapmamasıdır.
Ev başkanının sorumluluğunun ilk şartı, gözetime muhtaç bir aile üyesinin zararlı bir davranışta bulunmasıdır. Zararlı davranış olumlu hareketlerle olabileceği gibi olumsuz hareketlerle de yaratılır. Olumsuz davranış, başkasını zarardan korumak için bir harekette bulunmak yükümlülüğünün mevcut olmasına rağmen böyle bir davranışta bulunulmadığı zaman söz konusu olur. Bununla birlikte, zararlı davranışlar içinde en çok görüleni olumsuz davranışlardır. Bunlara uygulamada çok çeşitli örnekler verilebilir. Örneğin, oyun sırasında sopa veya dikenli dalla arkadaşına vurmak, taş, kartopu. kağıttan uçak; silgi, ok ve cam gibi cisimler atmak, bıçakla yaralamak, ateşli silahlarla veya oyuncak tabanca ile oynamak, tüfek veya tabanca ile ateş etmek, bir araçla çarpmak, yangın çıkarmak, ırza geçmek ve hırsızlık yapmak gibi eylemlerde durum böyledir.
MK. m. 369/1 'in uygulanabilmesi için herşeyden önce ortada bir zararın bulunması gerekir. Gözetime muhtaç aile üyelerinin sebep oldukları zararın çeşidi, ev başkanının sorumluluğu bakımından önemli değildir. Zira, ev başkanı gözetimi altındaki kişilerin üçüncü kişilere verdikleri her türlü zarardan sorumludur. Bu zararlar, beden bütünlüğünün ihlali, adam öldürme gibi şahsa ilişkin olabileceği gibi eşya ile ilgili de olabilir. Uygulamada en çok görülen zarar türü, beden bütünlüğüne yönelen zararlardır. Bunlar arasında en çok gözü kör etmek, yaralamak, parmak kesmek, ölüme sebebiyet vermek gibi zararlara rastlanmaktadır. Eşya ile ilgili zararlar arasında ise yakmak, yıkmak, hırsızlık, şahsiyet haklarına yönelik zararlar arasında ise, ırza geçme başta gelmektedir.
Ev başkanının kendine düşen özen ve gözetim görevini yerine getirip getirmediği, zarar verici olayın özelliklerine göre belirlenmelidir. Her olayın gerektirdiği tedbirler, herşeyden önce, kendi şartları içinde düşünülmelidir. Bu bakımdan, ev başkanının alması gereken tedbirler olaydan olaya göre değişebilir. Örneğin, zarar verici olayın gerekli kıldığı tedbirler duruma göre sadece eğitmek, öğüt ve talimat vermek, uyarı, ihtar ve yasaklamak şeklinde olabileceği gibi, bunların izlenmesi ve kontrol edilmesi şeklinde de olabilir. Bununla beraber, zarar verici olay ve tehlikeye dikkat çekmek, bilgi vermek ve aydınlatmak, duruma göre tehlikeli şeyleri ortadan kaldırmak, atmak veya muhafaza altına almak da somut olayın gerektirdiği tedbirler çerçevesinde düşünülebilir. Tüm zarar verici eylemlerde ev başkanına düşen tedbirler, genel ilkeler içinde düşünülmelidir. Zira, en zararsız oyuncak veya nesneler bile, bazen küçüklerin dikkatsizlikleri ve beceriksizlikleri nedeniyle veya umulmayan bir sebebin eklenmesiyle zarara sebep olabilir.
Yukarıdaki bilimsel açıklamalar ışığında dava" konusu olayın değerlendirilmesine gelince; davacı idarenin okul saatleri içinde gereken dikkat ve özeni göstermediği, öğrenciler teneffüste gözetimden uzak kaldığından dolayı davalının küçük çocuğunun dava dışı küçüğün gözüne cam parçası atması ile beden gücü kaybı oluşacak şekilde yaralanmanın meydana geldiği idarenin hizmet kusurunun bulunduğu idari yargı kararı ile de belirlenmiştir. Ne var ki davalı ev başkanı olarak MK. m. 369/1 gereğince küçük çocuğunu tehlikeli davranışlar konusunda yeterince eğitmediğinden sorumluluğu bulunmaktadır. Tarafların sorumluluklarının ölçüsü somut olayın özellikleri; fiziksel ve çevresel faktörler ve sosyo-ekonomik durumu da gözetilerek belirlendikten sonra tazminata hükmedilmesi gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeksizin davanın reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir... )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Asıl ve birleştirilen dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.
A- DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:
Davacı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, Sarıkamış E. İlköğretim Okulu 4. sınıf öğrencisi olan davalının kızı L'nin attığı cam parçasının gözüne isabet etmesi sonucunda, aynı okul öğrencilerinden Ş'nin sol gözünü kaybettiğini, babası N'nin bu olay sebebiyle Milli Eğitim Bakanlığı aleyhine hizmet kusuruna dayanarak Erzurum İdare Mahkemesi'nde açtığı maddi ve manevi tazminat davası sonucunda verilip kesinleşen karar gereğince, kendisine tazminat ve faiz olarak 03.07.2002 tarihinde toplam 54.306.660.000.-TL ödendiğini; tazminata sebep olayın küçük L'den kaynaklanmasından dolayı, babası olan davalının 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 320. maddesi gereğince aile başkanı sıfatıyla ve kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca zarardan sorumlu bulunduğunu, davalının veli olarak objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürerek, ödenen tazminat tutarı 54.406.660.000.-TL'nin, ödeme gününden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan rücuen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekilince 15.01.2004 tarihli dilekçeyle açılıp 14.04.2004 tarihli kararla birleştirilen davada ise, asıl davanın açılmasından sonra İdare Mahkemesi kararı uyarınca davacı tarafından N'ye 12.05.2003 tarihinde ödenen 5.055.350.000.-TL avukatlık ücretinin de ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili istenilmiştir.
B- DAVALI CEVABININ ÖZETİ:
Davalı A. asıl davaya cevap vermemiş, birleştirilen davadaki cevap dilekçesinde, olayın okul saatleri içerisinde meydana geldiğini, okulda geçen sürelerde kendisinin küçük kızından sorumlu olmadığını, sorumluluğun okul idaresine devredilmiş bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C- YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:
Yerel mahkeme, zarar verici olayın okulların açık olduğu bir zamanda ve davacı Milli Eğitim Bakanlığı'nın sorumluluğu altındaki bir yerde meydana geldiği; çocuğunu okula gönderip idareye teslim eden davalının okul saatleri içinde başka bir tedbir almasının mümkün bulunmadığı, Medeni Kanun'un 369/1. maddesi gereğince alışılmış şekilde çocuğunu gözetim altında tuttuğu açıkça anlaşılan ev başkanı davalının bir kusurundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
D- TEMYİZ EVRESİ VE DİRENME:
Davacı vekilince, zarar verici olayın gereken dikkat ve özeni göstermemiş olmasından kaynaklandığı öne sürülerek temyiz edilen karar, özel dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkeme gerekçesini tekrarlayarak önceki kararında direnmiştir.
Bu karar taraflarca temyiz edilmiştir.
E- MADDİ OLAY:
Sarıkamış E. ilköğretim Okulu 4. sınıf öğrencisi olan davalının kızı 28.03.1986 doğumlu L. ile, aynı okulda 5. sınıf öğrencisi olan dava dışı N'nin kızı Ş'nin, 21.10.1997 günü teneffüs saatinde okul alanı içerisinde kavga ettikleri, L' nin bir cam parçasını fırlatması sonucunda, Ş'nin sol gözünün görme yeteneğini yitirdiği; Sarıkamış Cumhuriyet Savcılığı'nın 19.02.1998 günlü iddianamesiyle, işlenen suçun T.C.K.'nun 456/2. maddesi kapsamında bulunduğu, ancak suç tarihinde 11 yaşını bitiren, 15 yaşından küçük olan sanık L'nin farik ve mümeyyiz olmadığının doktor raporuyla belirlendiği gerekçesiyle, hakkında 2253 S.K. uyarınca tedbir uygulanmasını istediği, Sarıkamış Asliye Ceza Mahkemesi'nin 24.04.1998 günlü kararıyla suçu sabit gördüğü ve sanığın anılan yasa uyarınca babasına teslimine hükmettiği; Ş'ye velayeten babası N. tarafından Milli Eğitim Bakanlığı aleyhine 18.01.1999 günlü dilekçeyle açılıp, Erzurum İdare Mahkemesi'nin 2002/32 esas sayılı dosyasıyla görülen tazminat davası sonucunda, olayda davalı Bakanlığın hizmet kusuru bulunduğu kabul edilmek ve alınan sağlık kurulu raporundaki % 32 oranında işgücü kaybı ve uzuv tatili bulunduğuna dair değerlendirme ile bu orana göre bilirkişice yapılan tazminat hesabı esas alınmak suretiyle, 16.892.000.000.-TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 18.09.1998'den itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davacı yararına 1.213.520.000.-TL avukatlık ücretine karar verildiği, 17.01.2002 günlü bu kararın temyiz edilmeyerek 14.03.2002 günü kesinleştiği; davacı Bakanlığın bu İlama dayalı olarak, dava dışı N'ye, hüküm altına alınan tazminat tutan ve işlemiş faizleri toplamı 54.306.660.000.-TL'yi 03.07.2002 günü; ilamdaki avukatlık ücreti ve yargılama giderleri ile bunların işlemiş faizleri toplamı 5.055.350.000.-TL'yi de 12.05.2003 günü ödediği toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Bu yönler uyuşmazlık konusu da değildir.
F- GEREKÇE:
1. Davacı vekilinin temyiz itirazları bakımından:
Bozma ve direnme kararlarının gerekçe ve kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, İdare Mahkemesinin kesinleşen kararında, zarara neden olan olayda davacı idarenin hizmet kusuru bulunduğunun belirlenmiş olması karşısında, ev başkanı ( ev reisi )durumundaki davalının da, olay tarihinde yürürlükte bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 320. maddesi çerçevesinde, küçük çocuğunu tehlikeli davranışlar konusunda yeterince eğitmediği gerekçesiyle zarardan sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, özel daire bozma ilamında, Türk Medeni Kanunu'nun 369/1. maddesindeki düzenlemeye ve konuya ilişkin bilimsel görüşlere dayalı olarak, "ev başkanı" kavramına ve onun sorumluluğuna ilişkin ilkeler yönünden yapılan açıklamaların; zarara neden olan eylemin gerçekleştiği tarih itibariyle somut olayda uygulanması gereken ve anılan hükme tamamen paralel bir düzenlemeyi içeren 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 320. maddesindeki "ev reisi" kavramı ile onun sorumluluğuna ilişkin genel ilkeler bakımından da geçerli bulunduğu, Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında ittifakla benimsenmiştir.
Gerek Türk Medeni Kanunu'nun 369/1 ve gerekse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 320. maddelerinde, ev başkanının ( ev reisinin )alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe, ev halkından olan küçüğün ve sayılan diğer kişilerin verdiği zarardan sorumlu olacağı benimsenmiştir. Bu benimsemenin nedeni, hukuk düzeninin, ev başkanını ( ev reisini )koruyucu ve güvenilir kişi; -somut olaydaki gibi- küçüğü ise, korunmaya ve gözetime muhtaç kimse olarak kabul etmesidir.
Bu noktada, somut olay bakımından şu yönün açıklanmasında yarar görülmüştür: Zarara neden olan olay, öğrenim saatleri içerisinde ve okul alanı içerisinde meydana gelmiştir. Söz konusu okul, yatılı olmayan, öğrencilerin günün belirli saatlerinde gördükleri, öğrenimin bitiminden sonra da evlerine döndükleri bir ilköğretim okuludur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.12.2002 gün ve 2002/4-1025 Esas, 2002/1080 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, zarar verenin eylemli olarak evin mensubu olmaktan çıktığı, başka bir ifadeyle aralarındaki bağımlılık ilişkisinin kesildiği durumlarda, ev başkanının ( ev reisinin )sorumluluğu bu durumun sona erdiği ve zarar verenin tekrar evin mensubu haline geldiği ana kadar ortadan kalkar. Bağımlılık ilişkisinin hangi hallerde kesileceği, uyuşmazlığı doğuran her somut olayın kendi özellikleri çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken bir sorun olmakla birlikte, örneğin, akıl zayıflığı taşıyan birinin sağlık kurumuna yatırıldığı veya bir öğrencinin yatılı okula alındığı hallerde, ev başkanı ( ev reisi )ile aralarındaki bağımlılık ilişkisinin kesilmiş sayılması gerektiğinde öğreti ve Yargıtay kararlarında görüş birliği vardır. Buna karşılık, somut olayda olduğu gibi yatılı olmayan, öğrencilerin sadece günün belirli saatlerinde öğrenim gördükleri eğitim kurumlarında geçen süre bakımından, ev başkanı ile zarar veren arasındaki bağımlılık ilişkisinin kesilip kesilmeyeceği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.
Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında, bu nitelikteki bir eğitim kurumunda, ev başkanı ve baba durumundaki davalının, küçüğün öğrenci veli si sıfatını da birlikte taşısa bile, teneffüs dahil, okul saatleri içerisinde fiilen küçüğün yanında olmasına hem eğitim ilkeleri açısından ve hem de eylemli olarak olanak bulunmaması karşısında, bağımlılık ilişkisinin kesildiği ve küçüğün, öğrencilik sıfatıyla tamamen okul idaresinin gözetimi altına girdiği, ona bağımlı halde bulunduğu kabul edilmiştir.
Dolayısıyla, somut olayda, davalı ile küçük kızı arasında, olayın meydana geldiği yer ve zaman itibariyle, bir bağımlılık ilişkisinden söz edilemez; davalının böylesi bir ilişkiden kaynaklanan sorumluluğu söz konusu olamaz.
Ne var ki, ev başkanı salt bu sıfatından dolayı, eğer somut olayın özellikleri onu gerektiriyorsa, küçüğün kendisiyle aralarındaki bağımlılık ilişkisinin kesildiği yer ve zamanlardaki davranışlarının sonuçlarından dahi sorumlu tutulabilir.
Vurgulanmalıdır ki, ev başkanının sorumluluğunun kusursuz sorumluluk ilkesi çevresinde değerlendirilmesinin nedeni, sadece, doğan zararın doğrudan doğruya kendisinin kusurlu bir eyleminden kaynaklanmaması: başkasının ( somut olaydaki gibi, küçüğün )zarar verici bir eyleminin sonuçlarından sorumlu tutuluyor olmasıdır. Eğer, küçüğü zarar verici eylemde bulunmaya götüren süreçte ev başkanına yüklenebilecek bir kusur varsa, onun sonuçlarından sorumlu olacağı doğaldır.
Özel daire bozma kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, küçükler, ruhsal yapıları itibariyle oyuna ve oyun aletlerine düşkün, çevrelerine karşı aşın ilgilidirler. Hangi davranışlarının zarar verici olabileceği konusunda yeterli muhakeme yeteneğine henüz sahip olmadıkları için de, eylemlerinde kontrolsüz, ölçüsüz ve aşın olabilir, üçüncü kişilere zarar verici davranışlarda bulunabilirler.
Öte yandan, eğitimin doğumla birlikte aile içerisinde başlayan, belli bir yaştan sonra ilgili eğitim kurumlarının da katkısıyla süren ve ölümle sonlanan bir süreç olduğu; kişiliğin büyük ölçüde bireyin okul öncesi döneminde, aile içerisinde geçen 06 yaş arasında oluştuğu; kişiliğin bu dönemde bulunduğu aile ortamında kendisine model oluşturan yetişkinlerin davranışlarını taklit ettiği, belli durumlarda hangi davranışı benimseyeceği konusundaki telkinlere de tamamen açık bulunduğu, en önemlisi de, günlük yaşam içerisinde tanık olduğu gerçek uygulamaları büyük ölçüde birebir benimsediği, kendisi şiddete maruz kalan çocukların, başkalarına aynı davranışları yansıtma eğiliminde olabildiği bilinmektedir.
O halde, kavga ettiği bir arkadaşının gözüne cam parçası fırlatarak görme yeteneğini yitirmesine neden olan bir küçüğün bu davranışının, salt okul ortamında ve dolayısıyla kendisiyle fiili bağımlılık ilişkisinin kesildiği bir yer ve zamanda gerçekleşmiş olmasına bakılarak, aile başkanının doğan zarardan hiçbir şekilde sorumlu tutulamayacağı düşünülemez.
Yasanın ev başkanına yüklediği "gözetim altında bulundurma" görevinin, sadece bağımlılık ilişkisinin söz konusu olduğu zamanlardaki eylemli bir gözetimle sınırlı bulunmadığı; küçüğün eğitim sürecinde aile başkanı sıfatıyla kendisine düşen görevleri tam olarak yerine getirmeyi de kapsadığı ve küçüğü n, bu görevin yerine getirilmesindeki bir eksiklik nedeniyle, aralarındaki bağımlılık ilişkisinin kesildiği anlarda dahi olsa, başkasına zarar verici davranışta bulunması halinde, sorumluluğun mevcut olacağı kabul edilmeli; anılan kavram bu içerikte anlaşılmalıdır.
Bu ilkeler ışığında, somut olaya bakıldığında; mahkemece yapılması gereken iş;
Davalının ev başkanı sıfatıyla küçüğü gözetim altında bulundurma görevini yerine getirmede herhangi bir kusuru bulunup bulunmadığının saptanması; bunun için de aile ortamının özellikleri, yetiştirme ilkeleri, küçüğe aile içerisinde gereken ilgi ve özenin gösterilmiş olup olmadığı, saldırgan davranışlara özendirici tutumlara maruz bırakılıp bırakılmadığı, başkalarına zarar verme olasılığı bulunan davranışlar konusunda kendisine gerekli, yeterli eğitimin verilip verilmediği ve somut olay bakımından sonuca etkili olabilecek benzeri yönlerden gerekli araştırma ve incelemenin yapılması; bu konuda çocuk gelişimi ve eğitimi konusunda uzmanlığı bulunan bilirkişiden veya bilirkişi kurulundan da görüş alınması; bu yolla, somut olayda küçüğün zarar verici eylemde bulunmasında davalıya yüklenebilecek bir kusur bulunup bulunmadığının belirlenmesi; kusurun varlığının saptanması halinde, bu kusur ile doğmuş olan zararlı sonuç arasında uygun nedensellik bağı olup olmadığının, eğer bu bağ varsa, söz konusu kusurun, zararlı sonucun doğmasında hangi oranda etkili olduğunun belirlenmesi, ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde, tarafların sosyo-ekonomik durumları da gözetilerek bir karar verilmesidir.
Yerel mahkemece, aynı sonucu öngören özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, eksik incelemeye dayalı önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
2. Bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve özel daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 08.12.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Mutluluğun Beş Basit Kuralı

Bir gün, bir çiftçinin eşeği kuyuya düşer.
Adam ne yapacağını düşünürken, hayvan saatlerce anırır.
En sonunda çiftçi, hayvanın yaşlı olduğunu ve kuyunun da zaten kapanması gerektiğini düşünür ve eşeği çıkartmaya değmeyeceğine karar verir. Bütün komşularını yardıma çağırır. Her biri birer kürek alarak kuyuya toprak atmaya başlarlar. Eşek ne olduğunu fark edince, önce daha beter bağırmaya başlar. Sonra, herkesi şaşkınlığa sokar, sesini keser.
Birkaç kürek toprak daha attıktan sonra, çiftçi kuyuya bakar. Gözlerine inanamaz. Eşek, sırtına düşen her kürek toprakla müthiş bir şey yapmakta, toprağı aşağıya silkeleyerek yukarı çıkmasına basamak hazırlamaktadır.
Bir süre sonra, komşular toprak atmaya devam edince, herkesin şaşkınlığı altında eşek, kuyunun kenarından dışarı bir adım atıp, koşarak uzaklaşır!

Hayat üzerinize hep toprak atacaktır; her türlü pislik ile.
kuyudan çıkmanın sırrı, bu pisliği silkeleyip bir adım yükselmektir.

Sıkıntılarımızın her biri bir adımdır.
En derin kuyulardan bile yılmayarak, usanmayarak çıkabiliriz.
Silkelenin ve biraz daha yukarı çıkın.

Mutluluğun 5 basit kuralını unutmayınız:

1. Kalbinizi nefretten arındırın - Affedin.
2. Düşüncelerinizi endişelerinizden arındırın - Çoğu zaten hiç gerçekleşmez.
3. Basit yaşayın ve elinizdekilerin kıymetini bilin.
4. Daha çok verin.
5. Daha az bekleyin.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2008/12-25
K. 2008/3
T. 23.1.2008
2004/m. 168, 170, 257, 264
1086/m. 236

DAVA : Taraflar arasındaki imzaya itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 4. İcra Hukuk Mahkemesi'nce imzaya itirazın kabulüne dair verilen 24.08.2006 gün ve 2006/244-1023 sayılı kararın incelenmesi davalı/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nce önce onanmış; davalı/alacaklı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 08.05.2007 gün ve 2007/6841-9211 sayılı ilamı ile;

( ... 1 ) İşin, niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılmasına HUMK'nun 438. ve İİK' nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi;

2- Alacaklı tarafından borçlu şirket aleyhinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatılmış ve borçlu şirket süresinde imza itirazında bulunmuştur. Alacaklı esas hakkında takibe geçmeden önce takip konusu bonoya istinaden Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nden 23.02.2006 tarihinde ihtiyati haciz kararı almış, bu ihtiyati haciz kararının Kadıköy 7. İcra Müdürlüğü'nün 2006/2199 takip sayılı dosyası ile uygulattırmıştır. İhtiyati haczin tatbiki sırasında borçlu şirket yetkilisi olduğu anlaşılan Bahattin'in borcu kabul ettiği ve haciz zabıt varakasını imzaladığı görülmektedir. Konu ile ilgili İİK' nun 170/a-son maddesi aynen; her ne suretle olursa olsun, imza inkarı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz, yasal düzenlemesini içermektedir.

Anılan bu düzenleme karşısında borçlunun imzaya yönelik İtirazı hakkında hiçbir inceleme yapılmaksızın imzaya itirazın reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek ve somut olayda uygulama yeri olmayan HGK'nun kararına dayanılarak yazılı şekilde takibin durdurulması yönünde hüküm kurulması isabetsizdir. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla alacaklı vekilinin karar düzeltme istemi kabul edilmelidir ... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 170. maddesine dayalı, kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan takipte, imzaya itiraza ilişkindir.

Kadıköy Asliye 1. Ticaret Mahkemesi'nin 23.02.2006 tarih ve 2006/167-167 D.İş sayılı kararıyla ihtiyati haciz isteyen alacaklı ( eldeki davada davalı ) lehine karşı taraf/borçlu ( eldeki davada davacı ) aleyhine İİK. 257. maddesi gereğince 20.12.2005 vadeli bonodan kaynaklanan 67.665 USD=89.297.50.-YTL alacakla sınırlı olmak üzere 13.395,00.- YTL güvence ile borçlunun taşınır, taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine karar verilmiş; 24.02.2006 ihtiyati haciz uygulaması sırasında borçlu şirket yetkilisi Bahattin hazır bulunmuş; imza sirkülerini ibraz etmiş; yatırılan teminatın iadesine muvafakat ettiğini, borcu kabul ettiğini bildirmiş: ihtiyati haciz uygulanarak mallar yediemin olarak bu kişiye teslim edilmiş ve ihtiyati haciz zaptında alacaklı vekili; borçludan 15.000.- YTL aldığını; borçlu şirket yetkilisi de, bakiye kalan miktarı 20.03.2006 tarihinde ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini bildirmiş, taraflar birlikte zaptı imzalamışlardır.

Kadıköy 7. İcra Müdürlüğü'nün 2006/2199 Esas sayılı dosyasında davalı/alacaklı, davacı/borçlu şirket hakkında 03.03.2006 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus yolla takibe girişmiş; 20.12.2005 tanzim 31.12.2005 vade tarihli 67.665 USD bedelli senetten doğan 91.347,75.-YTL asıl alacak ve fer'ileri de dahil olmak üzere toplam 94.768,95.- YTL alacağın haciz yoluyla tahsilini istemiştir. İcra müdürlüğünce çıkarılan "örnek 10" nolu ödeme emri ve senet örneği davacı/borçlu şirkete 07.03.2006 tarihinde tebliğ edilmiş, eldeki dava 10.03.2006 tarihinde yasal 5 günlük sürede imzaya itiraz istemiyle açılmıştır.

Kambiyo senedi vasfı taşıdığında uyuşmazlık bulunmayan takibe ve imza itirazına konu senet, 20.12.2005 tanzim 31.12.2005 vade tarihli 67.665 USD bedelli olup, ödeyecek kısmında Döviz ve Altın Ticaret A.ş. kaşesi ile üzerinde imza ve yine imza bölümünde de aynı kaşe ve tek imza bulunmaktadır. Senet tanzim tarihinde de itiraz tarihinde de Bahattin'in tek imzaya yetkili şirket yetkilisi olduğunda uyuşmazlık yoktur.

Davacı/borçlu şirket vekili, örn. 10 ödeme emrinin tebliği üzerine süresinde 10.03.2006 tarihinde eldeki davayı açarak takibe konu senette yer alan imzanın imzaya yetkili şirket yetkilisi Bahattin' e ait olmadığını, ihtiyati haciz sırasında senedi görmediklerini ve haciz tehdidi altında ödemede bulunup borcu kabul ettiklerini ve ödeme taahhüdünde bulunduklarını ileri sürerek sonuçta takibin durdurulmasına, ödeme emrinin ve takibin iptaline, alacaklının % 40'tan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Alacaklı/davalı vekili ise, davacı-borçlunun haciz sırasında borcun tamamını ödemeyi kabul ederek taahhütte bulunduğunu, taahhüdün özgür irade ile verildiğini, bu nedenle imzaya itirazda bulunulamayacağını, ayrıca senetteki imza ve kaşenin davacı şirkete ait olduğunu beyanla, davanın reddine, davacının % 40'dan az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı tarafın borçlunun ihtiyati haciz sırasında borcu kabul ettiğini beyanla imzaya itirazda bulunamayacağını belirtmiş ise de, borçlunun ihtiyati haciz sırasında borcu kabul ettiğine dair beyanı harici ikrar niteliğinde olup, HUMK 236/son maddesi gereğince bu ikrar delil ve emarelerle teyit olmadıkça bağlayıcı sayılamayacağından ( HGK 11.02.1987 gün 1986/11 -93 Esas, 1987/88 Karar sayılı ilamı ) davalı tarafın itirazına itibar edilmemiş ve imza incelemesi araştırmasına geçilmiş; alınan bilirkişi ve Adli Tıp Kurumu raporlarında senetteki imzanın şirket yetkilisi Bahattin' e ait olmadığı belirtilmekte, imzaya itirazın kabulü ile takibin durdurulmasına karar verilmiştir. Hükmü davalı/alacaklı vekili temyiz etmiştir.

Özel dairece karar önce onanmış; alacaklı/davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine ise; ayrıntısı aynen yukarıda başlık bölümünde gösterildiği üzere " ... İhtiyati haczin tatbiki sırasında borçlu şirket yetkilisi olduğu anlaşılan Bahattin'in borcu kabul ettiği ve haciz zabıt varakasını imzaladığı görülmektedir. Konu ile ilgili İİK' nun 170/a-son maddesi aynen; her ne suretle olursa olsun, imza inkarı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz, yasal düzenlemesi içermektedir. Anılan bu düzenleme karşısında borçlunun imzaya yönelik itirazı hakkında hiçbir inceleme yapılmaksızın imzaya itirazın reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek ve somut olayda uygulama yeri olmayan HGK'nun kararına dayanılarak yazılı şekilde takibin durdurulması yönünde hüküm kurulması isabetsizdir..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece İİK. 170/a-son maddesinin burada uygulama yeri olmadığı da gerekçe gösterilerek önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiş; hükmü temyize alacaklı/davalı vekili getirmiştir.

Takibe konu senedin kambiyo senedi vasfını taşıdığı ve buna yönelik bir itirazın bulunmadığı, davacı borçlu şirket yetkilisinin Bahattin olduğu, adı geçenin ihtiyati haczin uygulanması sırasında hazır bulunup, borcu kabul ettiği ve kısmi ödeme ile kalanını da ödeme taahhüdünde bulunduğu hususları uyuşmazlık konusu değildir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan takipten önce ihtiyati haciz kararının infazı sırasında, borçlu. şirket yetkilisinin borcu kabul ederek kısmi ödeme yapıp, kalanının da ödeneceği taahhüdünde bulunmuş olmasının, takip aşamasında imzaya itiraz ve dava hakkını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, dolayısıyla, İİK. 170/a-son maddesi hükmünün somut olayda uygulama yerinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Konuya ilişkin yasal düzenlemeler üzerinde durmakta yarar vardır.

Kambiyo senetleri hakkındaki özel takip usulleri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 167 ve devamı maddelerinde, haciz yoluyla takip 168 ve devamı maddelerinde, bu takip şekline ilişkin borca itiraz 169-169/a maddelerinde, imzaya itiraz, 170. maddesinde, borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti ise İİK. 170/a maddesinde düzenlenmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "Borçlunun Kambiyo Hukuku Bakımından Şikayeti" başlıklı 170/a maddesinde aynen;

"Borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168'inci maddenin 3'üncü bendi ne göre şikayet yolu ile ileri sürebilir.

İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.

( Ek fıkra: 09/11/1988 - 3494/34 md. ) Her ne suretle olursa olsun, imza in karı İtirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz" hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, bu maddede şikayet ya da İtiraza konu edilen takip dayanağı senedin kambiyo senedi olma vasfıyla ilgili ve alacaklının takip hakkına yönelik hususların icra mahkemesince re'sen nazara alınması ve takibin iptali, eş söyleyişle de borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti düzenlenmiş; imzaya itiraza bu madde kapsamında yer verilmemiştir.

Şu durumda, talebin niteliğine göre imzaya itiraza ilişkin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu 170. madde eldeki talebin yasal dayanağını oluşturmaktadır.

Anılan madde "imzaya itiraz" başlığını taşımakta olup, aynen;

"Borçlu, 168'inci maddenin 4 numaralı bendine göre kambiyo senedindeki imzanın kendisine ait olmadığı yolundaki itirazını bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirir. Bu itiraz satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz.

İcra mahkemesi duruşmadan önce yapacağı incelemede, borçlunun itiraz dilekçesi kapsamından veya eklediği belgelerden edindiği kanaate göre İtirazı ciddi görmesi halinde alacaklıya tebliğe gerek görmeden itirazla ilgili kararına kadar icra takibinin geçici olarak durdurulmasına evrak üzerinde karar verebilir.

( Değişik fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K.147. md. ) İcra mahkemesi, 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonunda, inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İtirazın kabulü kararı ile takip durur. Alacaklının genel hükümlere göre dava açma hakkı saklıdır. İnkar edilen imzanın borçluya aİt olduğu anlaşılırsa ve itiraz ile birlikte takip ikinci fıkraya göre durdurulmuşsa, borçlu sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere inkar tazminatına ve takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum edilir ve itiraz reddedilir. Borççlu menfi tespit veya istirdat davası açarsa, hükmolunan tazminatın ve para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve davanın borçlu lehine sonuçlanması halinde daha önce hükmedilmiş olan tazminat ve para cezası kalkar.

( Değişik cümle: 17/07 )2003 - 4949 S.K.147. md. ) İcra mahkemesi, itirazın kabulüne karar vermesi halinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde alacaklıyı senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. Alacaklı genel mahkemede dava açarsa, para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve bu davayı kazanırsa hakkında verilmiş olan para cezası kalkar" hükmünü içermektedir.

Aynı kanunun 168. maddesinin 4. bendinde haciz yoluyla takipte ödeme emrinde yer alacak hususlardan biri olarak; "Takip müstenidi kambiyo senedindeki imza kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu beş gün içinde açıkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde kambiyo senedindeki imzanın bu fasıl gereğince yapılacak icra takibinde kendisinden sadır sayılacağı ve imzasını haksız yere inkar ederse sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum edileceği ve merciden itirazının kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarı" gösterilmiştir.

Yine İİK. 170. maddesinin 3. fıkrasında atıf yapılan aynı kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında; "İmza tatbikında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun bilirkişiye ait hükümleri ile 309'uncu maddesinin 2'nci, 3'üncü ve 4'üncü fıkraları ve 310,311 ve 312'nci maddeleri hükümleri uygulanır" denilmek suretiyle inceleme yöntemi açıklanmıştır.

Tüm bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, borçlunun kambiyo senedindeki imzaya itirazını ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içinde icra mahkemesine bildirmesi ve icra mahkemesinin de bu itirazı İİK'nun 170. maddesi hükümleri çerçevesinde ve yine bu maddeden yapılan atıfla İİK'nun 68/a maddesinin 4. fıkrasında yer alan yöntem dairesinde yapması gerekmektedir.

Hemen burada, borçlunun kambiyo senetlerine mahsus yolla takibe geçilmezden evvel ihtiyati haciz kararının infazı sırasında borcu kabulle kısmi ödeme ve ayrıca kalanı için ödeme taahhüdünde bulunmasının yukarıda açıklanan ve ödeme emri ve beraberinde senedin tebliği ile doğan imzaya itiraz ve dava hakkını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı üzerinde durulmalıdır.

Borçlunun ikrarı, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 236. maddesinde düzenlenmiş, maddede aynen;

"Dava evrakında veya hakim huzurunda iki taraftan birinin veya vekilinin sebkeden ikrarı muteberdir. Ve mukir olan taraf aleyhine delil teşkil eder.

Maddi bir hatadan neşet ettiği sabit olmadıkça ikrardan rücu olunamaz. Sulh müzakeresi esnasında sebkeden ikrar muteber değildir.

Mahkeme haricindeki ikrarı teyit edecek delail ve emare mevcut ise hakim buna binaen hüküm verebilir" hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümde mahkeme içi ikrar yanında mahkeme harici ikrarın da hangi halde hükme etkili olacağı düzenlenmiş; harici ikrarın başka deliller ve emarelerle teyit edilmiş olmadıkça bağlayıcı sayılamayacağı kabul edilmiştir.

Yeri gelmişken, ihtiyati haczin hukuksal niteliği de irdelenmeli ve buna göre ihtiyati haciz kararının infazı sırasında gerçekleşen ikrar ve kısmi ödemenin asıl takibe ve bundan doğan itiraz haklarına etkisi üzerinde durulmalıdır.

İhtiyati haciz, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 257 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup; rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş para borcu alacakları ile muayyen ikametgahı bulunmayan, mal kaçıran ya da kaçan, hileye başvuran borçluların vadesi gelmemiş para borcundan doğan alacakları temin bakımından alacaklıya talep hakkı tanıyan ve şartların varlığı halinde borçlunun yedinde ya da üçüncü kişide bulunan malları ve hakları üzerine konulan bir nevi güçlendirilmiş tedbirdir.

Aynı kanunun 264. maddesinde yer alan "dava açılmadan veya icra takibine başlanmadan evvel ihtiyati haciz yaptırmış olan alacaklının; haczin tatbikinden, haciz gıyabında yapılmışsa haciz zabıt varakasının kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ya takip talebinde ( haciz veya iflas ) bulunmaya veya dava açmaya mecbur olduğuna ilişkin" hüküm de ihtiyati haciz ile icra takibinin ayrı hukuki düzenlemeler olup, ayrı ayrı hukuki sonuçlar doğuracağını ortaya koymaktadır.

Bu nedenledir ki, ihtiyati haciz bir icra takip işlemi olmayıp, asıl icra takip işlemine yardımcı olan, güvence sağlayan, koruyucu nitelikte bir kurum ve bizzat icra takip işlemine dönüşmeye elverişli, yapılacak icra takibinden veya açılacak davadan önce uygulanan bir nevi tedbir işlemidir. İhtiyati haczin icra takip işlemi olmadığı hususu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun "İhtiyati haczin İİK. 289. maddesinde öngörülen takip yasağından sayılmayacağına ilişkin" 16.02.2000 gün ve 2000/12-49 Esas ve 2000/94 Karar sayılı; yine "ihtiyati haczin Türk Ticaret Kanunu'nun 662. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler arasında sayılan takip talebi niteliğinin bulunmadığına ilişkin" 22.06.1968 gün ve 1967/805 Esas, 1968/475 Karar sayılı, ilamlarında da açıkça ifade edilmiştir.

Bu açıklamaların ışığında, ihtiyati haciz kararının infazı sırasında gerçekleşen ikrar ve kısmi ödemenin asıl takibe ve bundan doğan itiraz haklarına etkisine gelince;

İhtiyati haciz kararının infazı sırasında borçlunun vaki ikrarı, takiple birlikte doğacak olan itiraz ve dava hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Zira, hukuken itiraz olanağının elde edilmesinden önce ve icra takip işlemi niteliği taşımayan ihtiyati haczin infazı aşamasında yapılan ikrar ve buna bağlı kısmi ödeme ile ödeme taahhütleri harici ikrar niteliğinde olup, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 236/son maddesi gereğince, hakim ancak, mahkeme haricindeki ikrarı teyit edecek delail ve emare mevcut ise buna binaen hüküm verebilecek; bu ikrar başka emare ve delillerle teyit edilmiş olmadıkça bağlayıcı sayılamayacaktır. Nitekim bu ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun 11.02.1987 gün 1986/11-93 Esas, 1987/88 Karar sayılı; 20.12.2002 gün ve 2002/12-1035-1081 sayılı kararında da benimsenmiştir.

Somut olaya gelince; borçlu şirket temsilcisi, ihtiyati haciz kararının infazı sırasında borcu kabul ettiğini beyanla kısmi ödemede ve kalanı için de ödeme taahhüdünde bulunmuştur. Kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan takip nedeniyle ekinde senetle birlikte gönderilen ödeme emri üzerine ise borçlu şirket, senedin kambiyo senedi olma vasfı yönünden bir itirazda bulunmaksızın, ihtiyati haciz aşamasında haciz tehdidi altında borcun kabul edildiğini de ifadeyle, senet altındaki imzanın şirket temsilcisine ait olmadığı iddiasıyla imzaya itiraz etmiştir.

Önemle vurgulanmalıdır ki, borçlu şirketin kambiyo senedi olma vasfıyla ilgili ve alacaklının takip hakkına yönelik bir şikayeti olmadığına göre, salt senetteki imzaya itirazının İİK. 170. maddesi hükümlerince çözümü gerekmekte olup; İİK. 170/a-son maddesinin somut olay yönünden uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Borçlu şirket yetkilisinin, kambiyo senetlerine mahsus yolla takibe geçilmezden evvel ihtiyati haciz kararının infazı sırasında borcu kabulü, yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere icra takip işlemi niteliğinde olmayan ihtiyati haczin tatbiki sırasında gerçekleştiğinden hukuki nitelikçe harici ikrar olup, bu ikrar başka emare ve delillerle de teyit edilmediğinden bağlayıcı sayılamaz. Bu nedenle de borçlunun ekindeki senetle birlikte ödeme emrinin tebliği ile doğan imzaya itiraz ve dava hakkını ortadan kaldırmayacağının kabulü gerekir.

Ayrıca, ihtiyati haciz kararının açıklanan niteliği yanında bu kararın infazının mahiyeti de gözetildiğinde, borçlunun bu sırada yaptığı ikrarın müzayaka altında yapıldığı da gözden uzak tutulmamalıdır.

Yine, ihtiyati haciz sırasında senedin borçluya gönderilmemesi nedeniyle incelenemeyeceği, yasal olarak, ancak ödeme emri ile birlikte tebliği üzerine senedi inceleme ve itiraz olanağının doğduğu da göz ardı edilmemelidir.

Durum bu olunca, borçlu şirket temsilcisinin takipten ve dolayısıyla ödeme emrinin tebliğ edilmesinden önceki harici ikrarının, takibe başlandıktan sonra dosyaya sunulup takibe dayanak yapılan belgedeki imzanın inkar edilmesine ve bu inkar nedeniyle imza incelemesi yapılmasına engel oluşturmayacağının kabulü gerekir.

Mahkemenin, yukarıda yasal dayanakları ile açıklanan nedenlere uygun gerekçelerle, İİK. 170. maddesi hükümlerince işin esasına girerek, bilirkişi incelemesi yaptırması ve sonuçta birbirini doğrulayan Grafoloji Uzmanı Bilirkişi ve Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Başkanlığı'nca düzenlenen raporlara dayanarak senetteki imzanın şirket yetkilisi Bahattin'in eli ürünü olmadığını kabulle davacının imzaya itirazının kabulüne; İİK' nun 170/3. fıkrası uyarınca davacı hakkında yapılan takibin durdurulmasına; takip konusu senedi takibe koyan lehtarın, bonodaki imzanın borçluya ait olup olmadığının bilebilecek durumda olup, bonodaki imzaların borçluların eli ürünü olduğunu kontrol etmeden ya da imzaların huzurda atılmasını sağlamadan bonoyu almakla, itirazları kabul edilenlere karşı başlattığı takipte ağır kusurlu sayılacağını kabulle aleyhine tazminata ve para cezasına hükmetmiş olması usul ve yasaya uygundur.

Açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ : Davalı/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 23.01.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.