Bu konuda uygulamada çok ciddi tartışmalar yaşanmaktadır. Özellikle avukatlar (yani meslektaşlarımız) karşılıksız çek yaprakları sebebiyle bankaların ödemekle yükümlü olduğu bedellerin tahsili için bankaya hiç müracaat etmeden doğrudan icra takibi yoluna gitmeyi tercih etmektedir. Bu tercihte bir kısım bankaların ödeme yapmamak için kırk dereden su getirmesi, olmadık bahanelere sığınması ve meslektaşlarımızı banka şubelerinde keyfi bir şekilde uzun süre bekletmesi etkili olduğu kadar, meslektaşlarımızın 2009 itibariyle 160 TL olan asgari icra vekalet ücretine hak kazanabilmek için doğrudan icra yoluna başvurmayı tercih ettiği müşahede edilmektedir. Yerel mahkemelerin vermiş olduğu kararlar muhteliftir. Bir kısım mahkemeler çek aslı ile öncelikle bankalara müracaat edilmesinin yasal bir mecburiyet olduğu gerekçesiyle önlerine gelen itirazın iptali davalarını bankalar lehine reddederken, diğer bir kısım mahkemeler ise bu tür davaları çek hamilleri lehine kabul etmekte ve hatta içlerinden bazıları bankaları icra inkar tazminatı ödemeye dahi mahkum edebilmektedir. Bu tür davaların pek çoğu maddi değer itibariyle temyiz sınırının altında kaldığından, verilen karar doğru da olsa yanlış da olsa temyiz edilememektedir. Bu durum meselenin ciddiyetini ve önemini artırmaktadır. Ben aşağıda bu konuda yasal yönden olması gereken şeyin ne olduğunu izah etmeye çalıştım:
Öncelikle, bu konuyla ilgili şahşi görüşüm, ibraz esnasında kanuni sorumluluk tutarı talep edilmediyse, çek aslının mutlaka yeniden bankaya ibraz edilmesi gerektiği yönündedir. Bu hususla ilgili bir Yargıtay kararına yer vermek istiyorum:
T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/13912
K. 2004/13781
T. 13.12.2004
• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Ödenmesi için Çekin Bankaya Teslim Edilmesi ve Talebe Gerek Olduğu Halde Doğrudan Doğruya Tahsili Amacıyla Yapılan İcra Takibine Bankanın İtirazı Nedeniyle )
• ÇEKTE BANKANIN SORUMLULUĞU ( Çek Aslı Bankaya Teslim Edilmeden Ve Talepte Bulunulmadan Bankalara Karşı Kanuni Sorumluluk Tutarına İstinaden İcra Takibi Yapılamayacağı )
2004/m.67
3167-1/m.1,4,10
DAVA : Dava dilekçesinde 60.000.000 lira alacak için takibe vaki itirazın iptali inkar tazminatının masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, davalı banka şubesine ait çekin süresinde bankaya ibrası üzerine çek akasına "karşılıksızdır" kaşesi basıldığı halde 3167 sayılı yasanın 10. maddesi uyarınca her çek yaprağı için ödenmesi gereken 60.000.000 lira çek yaprağı bedelinin, bu bedelin ödenmesi için çekin bankaya teslim edilmesi ve talebe gerek olmadığı halde ödenmediği için tahsili amacıyla icra takibi başlatılmış ise de takibe itiraz edildiğinden itirazın iptali, inkar tazminatının tahsili talep ve dava edilmiştir.
Dava banka vekili cevabında; ödeme için davacının 3167 sayılı yasanın 4. ve 10. maddesi gereğince aslını ibraz ederek onaylı fotokopisini alması ve talepte bulunması gerektiği halde bu şekilde başvuru yapılmadığından ödeme yapılamayacağını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, muhatap bankanın karşılıksız çek yaprağı için sorumlu olduğu miktarı çek hamilinin talebi olup olmadığına bakılmaksızın ödemekle yükümlü olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3167 sayılı yasanın değişik 4. maddesi uyarınca; "çekin karşılığının tamamen veya kısmen bulunmaması halinde bankanın ödeme yükümlülüğü, 10. maddede belirlenen sorumluluk miktarı saklı kalmak üzere, çek hesabında bulunan miktarla sınırlıdır. 1. maddede belirlenen miktar dahil olmak üzere kısmi ödeme halinde, çekin ön ve arka yüzünün onaylı fotokopisi ücretsiz olarak hamiline verilir. Çek hamili, bu fotokopiyle müracaat borçlularına veya kambiyo senetleri hakkındaki takip usullerine başvurabileceği gibi; Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunurken dilekçesine bu fotokopiyi ekleyebilir ve bunu icra daireleri ile mahkemelerde ispat aracı olarak kullanabilir. Mahkeme veya icra dairesinin istemi halinde çekin aslı bu mercilere gönderilir.
Hükümet gerekçesine göre maddenin bu şekilde değiştirilmesinin amacı, keşideci ve hamilin anlaşarak bankayı dolandırmalarını önlemektir.
O halde, davacının çek asılını bankaya teslim etmediği ( teslim etmeyi de halen kabul etmediği )için davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13.12.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Esasen yukarıdaki Yargıtay Kararında ve hükümet gerekçesinde açıkça ifade edildiği üzere, 3167 sayılı Kanun m.4/2 hükmünün bu şekilde düzenlenmesinin amacı, keşideci ve hamilin anlaşarak bankayı dolandırmalarını önlemektir. Bir an için kanuni sorumluluk tutarının tahsili için muhatap bankaya çek aslı teslim edilmeden bankalara karşı ilamsız takip yapılabileceği kabul edildiğinde, çek aslını alamadığı halde icra müdürlüğüne kanuni sorumluluk tutarını ödemek zorunda kalan bir bankanın, aynı çekle ilgili olarak mükerrer kanuni sorumluluk tutarı tahsil talepleriyle karşı karşıya kalabileceği, keza, ilamsız takip yoluyla bankadan kanuni sorumluluk tutarını tahsil etmesine rağmen çek aslını bankaya teslim etmemiş olan çek hamilinin, bu çekle ilgili olarak (bankadan tahsil ettiği meblağı çek tutarından düşmeksizin) keşideciden çek bedelinin tamamını tahsil ederek bankanın keşideciye rücu etme hakkını ortadan kaldırabileceği, vs. gibi ihtimallerin ortaya çıkması ve bu tarz yollarla bankaların dolandırılması söz konusu olabilecektir.
Öte yandan, Yargıtay 19. HD 2004/9172 E., 03.03.2005 tarih ve 2005/2222 sayılı Kararı ile aynı dairenin 2004/6909 E., 15.02.2005 tarih ve 2005/1234 sayılı Kararında geçen, "Çekin süresinde bankaya ibrazı, karşılığı bulunmaması halinde yasa gereğince bankanın sorumlu olduğu asgari miktarın ödenmesi talebini de içerir" cümlesinin kararlardan cımbızla çekilip tüm karar dikkate alınmadan salt bir cümle bazında yorum ve değerlendirmelere konu edilmesi ve hatalı sonuçlara varılması da bu konuda en çok düşülen hatalardan birini oluşturmaktadır kanaatimce. Çünkü bu kararlardan ilkinde "ibraz sırasında istenmeyen kanuni sorumluluk tutarının daha sonradan istenemeyeceği" keza diğerinde de "bankanın sorumlu olduğu miktarın ödenmesine ilişkin talebin çekin ibraz edildiği anda yapılması gerektiği" şeklindeki görüşler Yargıtay tarafından gayet doğal bir şekilde haklı görülmemiştir. Özetle, söz konusu kararların içeriğinde kanaatimi değiştirmemi gerektirecek bir husus bulunmuyor. Kaldı ki, yukarıda da belirttiğim gibi, kanuni sorumluluk talebi için çek aslının muhatap bankaya götürülmesi gerektiğini bizzat kanun emrediyor ve bu hükmün sebebini de "bankaların dolandırılmasının önüne geçmek" olarak açıklıyor. Buna rağmen Yargıtay'ın, içtihat yoluyla, kanunun açıkça ortaya koyduğu bu mükellefiyeti ortadan kaldıracak yahut anlamsızlaştıracak bir çizgi benimsemesinin zaten mümkün olamayacağını düşünüyorum.
Son olarak, çek kanuni sorumluluk tutarı talepleri için öncelikle ve mutlaka çek aslının muhatap bankaya götürülmesi gerektiği yönündeki yukarıdaki açıklamaların takas yoluyla ibraz edilmiş çekler için çok daha kuvvetli bir görünüm arz ettiğini de belirtmek isterim. Zira 5941 Sayılı Çek Kanunu'nun 8/son maddesinde, ilga edilen 3167 sayılı Kanun'un 6/son maddesine paralel bir hüküm mevcuttur: "Takas odaları aracılığıyla ibraz edilmiş çekler için, 3 üncü Maddenin üçüncü fıkrasında belirlenen sorumluluk miktarı dâhil, kısmî ödeme yapılmaz..." Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, takastan ibraz edilen çeklerle ilgili olarak Kanun ihtilafa meydan vermeyecek açıklıkta, takasta karşılıksız şerhi düşüldükten sonra çekin çek hamili tarafından muhatap bankaya fiilen ibrazına kadar (kanuni sorumluluk tutarı dahil olmak üzere) ödeme yapılmaması gerektiğini ifade etmiştir.
Öncelikle, bu konuyla ilgili şahşi görüşüm, ibraz esnasında kanuni sorumluluk tutarı talep edilmediyse, çek aslının mutlaka yeniden bankaya ibraz edilmesi gerektiği yönündedir. Bu hususla ilgili bir Yargıtay kararına yer vermek istiyorum:
T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/13912
K. 2004/13781
T. 13.12.2004
• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Ödenmesi için Çekin Bankaya Teslim Edilmesi ve Talebe Gerek Olduğu Halde Doğrudan Doğruya Tahsili Amacıyla Yapılan İcra Takibine Bankanın İtirazı Nedeniyle )
• ÇEKTE BANKANIN SORUMLULUĞU ( Çek Aslı Bankaya Teslim Edilmeden Ve Talepte Bulunulmadan Bankalara Karşı Kanuni Sorumluluk Tutarına İstinaden İcra Takibi Yapılamayacağı )
2004/m.67
3167-1/m.1,4,10
DAVA : Dava dilekçesinde 60.000.000 lira alacak için takibe vaki itirazın iptali inkar tazminatının masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, davalı banka şubesine ait çekin süresinde bankaya ibrası üzerine çek akasına "karşılıksızdır" kaşesi basıldığı halde 3167 sayılı yasanın 10. maddesi uyarınca her çek yaprağı için ödenmesi gereken 60.000.000 lira çek yaprağı bedelinin, bu bedelin ödenmesi için çekin bankaya teslim edilmesi ve talebe gerek olmadığı halde ödenmediği için tahsili amacıyla icra takibi başlatılmış ise de takibe itiraz edildiğinden itirazın iptali, inkar tazminatının tahsili talep ve dava edilmiştir.
Dava banka vekili cevabında; ödeme için davacının 3167 sayılı yasanın 4. ve 10. maddesi gereğince aslını ibraz ederek onaylı fotokopisini alması ve talepte bulunması gerektiği halde bu şekilde başvuru yapılmadığından ödeme yapılamayacağını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, muhatap bankanın karşılıksız çek yaprağı için sorumlu olduğu miktarı çek hamilinin talebi olup olmadığına bakılmaksızın ödemekle yükümlü olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3167 sayılı yasanın değişik 4. maddesi uyarınca; "çekin karşılığının tamamen veya kısmen bulunmaması halinde bankanın ödeme yükümlülüğü, 10. maddede belirlenen sorumluluk miktarı saklı kalmak üzere, çek hesabında bulunan miktarla sınırlıdır. 1. maddede belirlenen miktar dahil olmak üzere kısmi ödeme halinde, çekin ön ve arka yüzünün onaylı fotokopisi ücretsiz olarak hamiline verilir. Çek hamili, bu fotokopiyle müracaat borçlularına veya kambiyo senetleri hakkındaki takip usullerine başvurabileceği gibi; Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunurken dilekçesine bu fotokopiyi ekleyebilir ve bunu icra daireleri ile mahkemelerde ispat aracı olarak kullanabilir. Mahkeme veya icra dairesinin istemi halinde çekin aslı bu mercilere gönderilir.
Hükümet gerekçesine göre maddenin bu şekilde değiştirilmesinin amacı, keşideci ve hamilin anlaşarak bankayı dolandırmalarını önlemektir.
O halde, davacının çek asılını bankaya teslim etmediği ( teslim etmeyi de halen kabul etmediği )için davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13.12.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Esasen yukarıdaki Yargıtay Kararında ve hükümet gerekçesinde açıkça ifade edildiği üzere, 3167 sayılı Kanun m.4/2 hükmünün bu şekilde düzenlenmesinin amacı, keşideci ve hamilin anlaşarak bankayı dolandırmalarını önlemektir. Bir an için kanuni sorumluluk tutarının tahsili için muhatap bankaya çek aslı teslim edilmeden bankalara karşı ilamsız takip yapılabileceği kabul edildiğinde, çek aslını alamadığı halde icra müdürlüğüne kanuni sorumluluk tutarını ödemek zorunda kalan bir bankanın, aynı çekle ilgili olarak mükerrer kanuni sorumluluk tutarı tahsil talepleriyle karşı karşıya kalabileceği, keza, ilamsız takip yoluyla bankadan kanuni sorumluluk tutarını tahsil etmesine rağmen çek aslını bankaya teslim etmemiş olan çek hamilinin, bu çekle ilgili olarak (bankadan tahsil ettiği meblağı çek tutarından düşmeksizin) keşideciden çek bedelinin tamamını tahsil ederek bankanın keşideciye rücu etme hakkını ortadan kaldırabileceği, vs. gibi ihtimallerin ortaya çıkması ve bu tarz yollarla bankaların dolandırılması söz konusu olabilecektir.
Öte yandan, Yargıtay 19. HD 2004/9172 E., 03.03.2005 tarih ve 2005/2222 sayılı Kararı ile aynı dairenin 2004/6909 E., 15.02.2005 tarih ve 2005/1234 sayılı Kararında geçen, "Çekin süresinde bankaya ibrazı, karşılığı bulunmaması halinde yasa gereğince bankanın sorumlu olduğu asgari miktarın ödenmesi talebini de içerir" cümlesinin kararlardan cımbızla çekilip tüm karar dikkate alınmadan salt bir cümle bazında yorum ve değerlendirmelere konu edilmesi ve hatalı sonuçlara varılması da bu konuda en çok düşülen hatalardan birini oluşturmaktadır kanaatimce. Çünkü bu kararlardan ilkinde "ibraz sırasında istenmeyen kanuni sorumluluk tutarının daha sonradan istenemeyeceği" keza diğerinde de "bankanın sorumlu olduğu miktarın ödenmesine ilişkin talebin çekin ibraz edildiği anda yapılması gerektiği" şeklindeki görüşler Yargıtay tarafından gayet doğal bir şekilde haklı görülmemiştir. Özetle, söz konusu kararların içeriğinde kanaatimi değiştirmemi gerektirecek bir husus bulunmuyor. Kaldı ki, yukarıda da belirttiğim gibi, kanuni sorumluluk talebi için çek aslının muhatap bankaya götürülmesi gerektiğini bizzat kanun emrediyor ve bu hükmün sebebini de "bankaların dolandırılmasının önüne geçmek" olarak açıklıyor. Buna rağmen Yargıtay'ın, içtihat yoluyla, kanunun açıkça ortaya koyduğu bu mükellefiyeti ortadan kaldıracak yahut anlamsızlaştıracak bir çizgi benimsemesinin zaten mümkün olamayacağını düşünüyorum.
Son olarak, çek kanuni sorumluluk tutarı talepleri için öncelikle ve mutlaka çek aslının muhatap bankaya götürülmesi gerektiği yönündeki yukarıdaki açıklamaların takas yoluyla ibraz edilmiş çekler için çok daha kuvvetli bir görünüm arz ettiğini de belirtmek isterim. Zira 5941 Sayılı Çek Kanunu'nun 8/son maddesinde, ilga edilen 3167 sayılı Kanun'un 6/son maddesine paralel bir hüküm mevcuttur: "Takas odaları aracılığıyla ibraz edilmiş çekler için, 3 üncü Maddenin üçüncü fıkrasında belirlenen sorumluluk miktarı dâhil, kısmî ödeme yapılmaz..." Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, takastan ibraz edilen çeklerle ilgili olarak Kanun ihtilafa meydan vermeyecek açıklıkta, takasta karşılıksız şerhi düşüldükten sonra çekin çek hamili tarafından muhatap bankaya fiilen ibrazına kadar (kanuni sorumluluk tutarı dahil olmak üzere) ödeme yapılmaması gerektiğini ifade etmiştir.