T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2009/11-193
K. 2009/268
T. 17.11.2009

5237/m.142/2-e, 244/4
765/m.525/b-2
5252/m.4

DAVA : Sanığın 765 sayılı TCY'nin 525/b-2 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 407 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ( Bakırköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi )'nce verilen 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi'nce, 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayı ile;

"... 1- Sanığın, katılan A ... Telekomünikasyon İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. 'nin Ş ... bank Ankara K. .. Şubesindeki hesabının internet şifresini kırarak bu hesaptan kendi adına açtırdığı hesaba havale yaparak haksız menfaat sağlamaktan ibaret eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa'nın 525/b-2. maddesinde öngörülen bilişim ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasa'nın 244/4. maddesinde düzenlenen suçları oluşturacağı cihetle 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesi uyarınca buna göre uygulamalı karşılaştırma yapılması gerektiği gözetilmeden 765 sayılı Yasanın 525/b-2. maddesi ile eylemin karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 158/1-f maddesine uyduğunu kabulle her ikisinin hükümlerinin karşılaştırılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre; suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar yönünden temel adli para cezasının 450.00 YTL olarak uygulanması gerektiği gözetilmemesi,

3- Hükümden önce yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 5/1. maddesi gereğince 'ağır para cezasının' 'adli para cezasına' dönüştürülmesi gerektiğinin gözetilmemesi..." isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri Sedat Bakıcı ve Saniye Tarhan; "İncelenen dosyada, sayın çoğunlukla aramızdaki görüş farklılığı, 23.03.2005 günü işlenen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 525/b-2. maddesine uygun bulunan eylemin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda uygun bulunduğu suç ve yasa maddesinin belirlenmesine ilişkindir.

Bilişim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;

a )Doğrudan bilişim suçu ( gerçek bilişim suçları )

b )Dolayısıyla bilişim suçu ( bilişim bağlantılı suçlar )biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanununda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki:

Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alam ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasasının 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde 'Bilişim Alanında Suçlar' başlığında 243. maddede' Bilişim Sistemine Girme; 244. maddede 'Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme' 245. maddede 'Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması' düzenlenmiştir.

Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK'nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK'nın 142/2-e maddesinde öngörülen 'bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık' suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır.

TCK'nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın 'topluma karşı işlenen suçlar' kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlattırıla bilişim sistemine yapıları müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenme fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.

Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.

Ayrıca maddede 'başka bir suçu oluşturmaması halinde' denilerek 'tali norm' niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılk, zimmet gibi asli ( birinci derecede )olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK'nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.

Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin görüşü de bu doğrultudadır.

Öte yandan eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması, yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa'da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa'da 'bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa'da bazı suçlar; 765 sayılı Ceza Yasasından farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçlan da 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCKnin 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasanın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan' başka bir suçu oluşturması, unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCKnin 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCKnin 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz" gerekçeleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C.Başsavcılığı'nca ise 06.08.2009 gün ve 19669 sayı ile; "Bilişim suçları öğretide ve uygulamada öncelikle;

a )Doğrudan bilişim suçu ( gerçek bilişim suçlan )

b )Dolayısıyla bilişim suçu ( bilişim bağlantılı suçlar )biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanunu'nda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki:

Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alam ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasası'nın 2. Kitap, 3. Kasım, 10. Bölümünde 'Bilişim Alanında Suçları başlığında 243. maddede 'Bilişim Sistemine Girme; 244. maddede 'Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme,245. maddede' Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, düzenlenmiştir.

Dolayısıyla bilişim suçlan ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK'nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK'nın 142/2-e maddesinde öngörülen 'bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır.

TCK'nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun 'bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın 'topluma karşı işlenen suçlar' kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.

Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.

Ayrıca maddede 'başka bir suçu oluşturmaması halinde' denilerek 'tali norm' niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli ( birinci derecede )olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK'nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.

Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin görüşü de bu doğrultudadır.

Öte yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması, yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa'da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa'da' bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık' suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa'da bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasası'ndan farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçlan da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK'nın 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasa'nın 244/4. maddesinin düzenleniş biçim, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan' başka bir suçu oluşturması' unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK'nın 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden, hükmün yasaya aykırı olduğu" görüşleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire'nin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık Volkan ile firari Saim'in birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş... bank Ankara K. Şubesindeki hesabından 10.750 YTL'yi internet kanalı ile Ş ... bank-İstanbul Z Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale ettikleri ve aynı gün banka şubesinden çektikleri olayda,

Sanığın eyleminin, 765 sayılı TCY'nin ikinci kitap, onbirinci babta düzenlenen bilişim alanında suçlar bölümünün 525/b-2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu yönünde herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın 765 sayılı TCY'nin 525/b-2. maddesine uyan eyleminin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nin 244/4. maddesine mi, yoksa 142/2-e maddesine mi, uyan suçu oluşturduğuna ilişkindir.

5237 sayılı TCY'nin kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısım, onuncu bölümünde yer alan malvarlığına karşı suçlar bölümünde bulunan hırsızlık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCY'nin 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı Yasa'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının ( e )bendinde de; suçun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

"Bilişim alanında suçlar" ise, topluma karşı suçların düzenlendiği ikinci kitap, üçüncü kısım, onuncu bölümde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY'nin;

243. maddesinde bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi,

244. maddesinde de sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme,

244. maddenin birinci fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma,

244. maddenin ikinci fıkrasında, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme,

Fiilleri suç olarak düzenlenirken,

244. maddenin dördüncü fıkrasında, bu fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır.

Ayrıca;

244. maddesinin üçüncü fıkrasında, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağına,

245. maddesinde "banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması eylemlerine",

246. maddesinde ise bilişim suçları nedeniyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunmasına,

İlişkin hususlar düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle "bilişim sistemi" ve "veri" kavramları üzerinde durmak gerekmektedir.

5237 sayılı TCY'nin 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir unsur olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi 243. madde gerekçesinde" verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir" şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.

Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi'nin 1. maddesinde "bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder', 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri" ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243 ve 244. maddeler ile bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.

244. maddenin 4. fıkrasında yer alan; "Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde ... " biçimdeki ifadeden, bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde, öncelikle Yasa'da düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.

Uyuşmazlık konusu, Yargıtay Ceza Daireleri arasında farklı yorumlanmış olup; Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi'nin 22.01.2008 gün ve 8423-117, 28.02.2008 gün ve 22-1141, 28.02.2008 gün ve 23-1160, 26.09.2007 gün ve 5875-7637 sayılı kararlarında, eylemin 5237 sayılı TCY'nin 244/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmiş iken,

Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 02.06.2008 gün ve 555-12249 sayılı kararında ise benzer eylemin, 5237 sayılı TCY'nin 142/2-e maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu meydana getirdiği kabul edilmiştir.

Bu konu öğretide de tartışmalı olup, bir kısım yazarlar bilişim sistemiyle hukuka aykırı yarar sağlama eylemlerinin, genellikle bilişim suçları veya dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilebileceği, gelişen teknolojiyle birlikte değişen suç türleri nedeniyle bilişim hırsızlığı suçuna yer verilmesinin gerekli bulunduğu, ancak bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenerek, hangi eylemleri kapsayacağının açıkça belirlenmesi gerektiğini, bilişim sistemini kullanmak suretiyle hırsızlık suçunu düzenleyen hükmün uygulanmasının bir iki örnek dışında imkansız olduğunu ileri sürmüş ( Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 2, s. 143,144; Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, Ankara 2004, s. 290 ), bir kısım yazarlar ise başkasının banka hesabına internet üzerinden girerek bu hesaptan failin kendisi veya başkasının hesabına para aktarması şeklinde gerçekleşen olaylarda da bilişim sistemlerini kullanarak hırsızlık veya dolandırıcılık suçlarının unsurları itibariyle gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalıdır, şeklinde görüş bildirmektedirler ( Doç. Dr. Mahmut Koca, Kadir Has Ün. Hukuk Fak., Bilişim Hukuku Konferansı, Ekim 2008 Yargıtay ).

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık Volkan'ın; firari Saim ile birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş bank Ankara K. .. Şubesindeki hesabından 10.750 YTL'yi Ş ... bank-İstanbul Z Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale edip, aynı gün banka şubesinden çekmek şeklinde gerçekleştirdiği eylemdeki kastı, katılan firmanın banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın katılanın internet bankacılık hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCy'nin 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan "bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık" suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Şu halde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY'nin 142/2-e maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında; 244. maddenin 4. fıkrası uyarınca uygulama yapma olanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağının gözetilmemesi, 765 sayılı Yasa ile yapılan uygulama açıkça sanık yararına olduğundan, sonuca etkili görülmemiştir.

Ayrıca, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında yer almamış olmakla birlikte, hükmün her yönüyle incelenmesi zorunluluğu bulunduğundan, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.11.2006 gün ve 8/245-246 sayılı kararında vurgulandığı üzere; 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa'nın 4. maddesi ile, nisbi ve tazminat kabilinden para cezaları hariç olmak üzere, Özel Yasalar ile tüzüklerdeki para cezaları yüzkırkikibinsekizyüzaltmış kat ile iki kat arasında değişen miktarlarda arttırılmış, 5. maddesinin ı. fıkrasıyla, yasalarda öngörülen ağır para cezaları adli para cezasına dönüştürülmüş, 2. fıkrasında ise, nisbi nitelikteki adli para cezaları hariç olmak üzere, adli para cezalarında, cezanın alt sınırının dörtyüzellimilyon, üst sınırının ise yüzmilyar Türk Lirası olarak uygulanacağı belirtilmiş, bu şekilde Özel Yasalarda düzenlenmiş bulunup adli para cezasını gerektiren suçlarda 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren para cezasının alt sınırı dörtyüzellimilyon liraya, üst sınırı ise yüzmilyar liraya çıkartılmıştır.

01.01.2005-31.05.2005 01.06.2005 tarihinden itibaren 489 - 123.877 YTL 450 - 100.000 YTL Para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde 1 Yeni Türk Lirası'nın altında kalan tutarların dikkate alınamayacağı yönündeki 5083 sayılı Yasa'nın 2 ve 765 sayılı TCY'nin 2/2. maddesi hükmü karşısında, mevcut yasa değişikliğinin sanık lehine olması nedeniyle, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda da Özel Yasalardaki para cezası miktarının yeniden hesaplanıp belirlenmesi zorunlu hale gelmiştir. Bu yeni ilke doğrultusunda yapılan hesaplama sonucu adli para cezasının alt ve üst sınırları;

Şeklinde belirlenmiş ancak, 01.01.2005-31.05.2005 tarihinde işlenen suçlar açısından, sonradan yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar açısından da para cezasının 450-100.000 YTL olarak uygulanması zorunlu hale gelmiştir.

Diğer yönden, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 5. maddesinde yer alan " ... kanunlarda öngörülen 'ağır para' cezalan, 'adli para' cezasına dönüştürülmüştür" şeklindeki emredici hükme aykırı olarak sanık hakkında hükmedilen "ağır para" cezasının, "adli para" cezasına dönüştürülmesine karar verilmemiş olması da hukuka aykırıdır.

Bu nedenlerle somut olayda, sanığın 23.03.2005 tarihinde işlediği bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY'nin 525/b-2. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 450 YTL adli para cezası ile, anılan Yasa'nın 59/2. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, adli para cezasının, 489 TL ağır para cezası olarak saptanıp, müteakip indirimlerin bu miktar üzerinden yapılması suretiyle fazla para cezasına hükmedilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay c.Başsavcılığı itirazının, Ceza Genel Kurulu'nca saptanan diğer nedenler de nazara alınarak kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bu nedenlerle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nin 322. maddesi uyarınca Ceza Genel Kurulu'nca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, eleştiri dışında sair yönleri isabetli bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Kubilay Taşdemiri "Gelişen teknoloji nedeniyle bilgisayarın yaşamın her bölümünde yaygın biçimde kullanılması, bir taraftan işlemleri çabuklaştırmış, bir taraftan da önceden akla gelmesi dahi olanaklı olmayan yepyeni suç türlerini gündeme getirmiştir. Bu gelişmeler karşısında yasa koyucu Türkiye'nin üyesi olduğu çeşitli uluslararası kuruluşların tavsiye kararlarına uyum sağlayabilmek için hukuki alanda düzenlemeler yapma gereğini duymuştur. Bunun sonucunda 14.06.1991 gün ve 3756 saydı Yasa'nın 20. maddesi ile 765 saydı TCK'ya "Bilişim Alanında Suçları" başlığı altında "Onbirinci Bab" eklenmiştir.

Bu düzenleme, ( anılan Yasanın gerekçesinde de belirtildiği gibi )bilişim tekniği çağdaş hayatta büyük süratle yaygınlaştığı için yerleştirilmiş program, veri ve diğer bütün unsurları en büyük hassasiyetle korumak zaruretinden kaynaklanmıştır.

Bilişim suçları, 765 sayılı TCK'da 525/a, 525/b, 525/c ve 525/d maddeleri olmak üzere toplam 4 maddeden oluşmakta, 525 a/b ve c maddelerinde beş değişik suç söz konusu olduğu halde, 525/d maddesinde yeni bir suç düzenlenmeyip fer'i ceza öngörülmekte idi.

01 Haziran 2005 tarihinde ise, 5237 saydı TCK'ya onuncu bölümde bilişim alanında suçlan kapsayacak temel hükümler getirilmiştir. "Bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi ( m. 243 )", "bilişim sistemlerindeki verilere müdahalelerde bulunulması ( m. 244 )", "bilişim sistemleri aracılığıyla haksız yarar sağlanması ( m. 244/ )", "banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ( m. 245 )" gibi suçlar, bilişim suçları olarak düzenlenmiştir.

Bu suçlar dışında, bilişim teknolojilerinin getirdiği olanaklar dolayısıyla ortaya çıkan ve bilişim teknolojileri de aracı kılınarak işlenebilen "haberleşmenin gizliliğini ihlal ( m. 132 )", "haberleşmenin engellenmesi ( m. 124 )", "eğitim ve öğretimin engellenmesi ( m. 112 )", ve "kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, ( m. 113 )" gibi bilişim suçlan da yer almaktadır.

Yine 5237 sayılı TCK'da çeşitli bölümlerde bilişim sistemleriyle işlenmesi olanaklı suç tiplerine de yer verilmiştir. Yasa'nın 135. maddesinde" kişisel verilerin kaydedilmesi', 136. maddesinde "kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme', 138. maddesinde" verileri, yok etmeme" 142. maddesinin 2. fıkrasının b bendinde nitelikli hırsızlık suçu ile 158. maddenin 1. fıkranın f bendindeki nitelikli dolandırıcılık suçu bağımsız suç tipleri şeklinde düzenlenmişlerdir.

5237 sayılı TCK'nın bilişim alanında suçlara ilişkin hükümlerini eleştirmemek mümkün değildir. Kanun, bu alandaki suçların düzenlenmesi bakımdan madde hükümlerinin kaleme alınışından suç siyasetine, suçların düzenlenme şeklinden, uygulanamayacak hükümler içermesine, madde metni ile madde gerekçelerinin birbirinden farklı olmasına, bilişim alanında özel bir bölüm bulunmasına rağmen sistemin dışına çıkılarak genel hükümler içinde de düzenlemelere yer verilmeye çalışılmasına, miktarları itibariyle anlamsız cezalar içermesinden ( m. 243/1-2 )sonuçları ile orantılı olmayan ağır cezalar barındırmasına kadar çeşitli çarpıklıkları da bünyesinde taşımaktadır.

765 sayılı TCK'nın onbirinci babı az önce vurguladığını gibi "Bilişim Alanında Suçlar" başlığını taşımasına rağmen, bu babta yer alan maddelerde ( 525/a-b-c-d )bilişim kavramı yer almamış, anılan maddelerde anahtar sözcük olarak "bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistem" kavramı kullanılmış, ancak bu kavramın da ne anlama geldiği yasada açıklanmamıştır.

Söz konusu Onbirinci Babı 765 sayılı TCK'ya ekleyen 3756 sayılı Yasa'nın gerekçesinde "bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem" kavramının yanında ayraç içinde bilgisayar kavramı kullanılmıştır.

5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'daki" bilgileri otomatik işleme tabi tutan" ifadeleri terk edilerek yerine "bilişim sistem", diğer herhangi bir unsur yerine ise "veri" kavramları kullanılmıştır.

Bilişim kavramının öğretide değişik tanımları yapılmıştır. Bir tanıma göre "bilişim; teknik, ekonomik, sosyal hukuk ve benzeri alanlardaki verinin saklanması, saklanan bu verinin otomatik olarak işlenmesi, organize edilmesi, değerlendirilmesi ve aktarılmasıyla ilgili bilim dalıdır" ( Yenidünya, A.Caner-Değirmenci Olgun, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Bilişim Suçları, İstanbul Legal Yayımevi, s. 27-2003 ).

Bilişim kelimesi, Fransızca bir kelimeden Türkçeye çevrilmiş olup, Fransızca "bilgi" ve "otomatik" kelimelerinin birleşmesinden türemiştir. Bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesi, yani verilerin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi ve çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Günümüzde bütün bu işlemleri yapabilme özelliğine sahip cihazlar ise bilgisayarlardır.

Veri: Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değerdir. ( 5651 sayılı Kanun m. I-k )

Başka bir tanımla " ... bilgisayar tarafından iletişim, açıklama ve işlem amacıyla herhangi bir gaye, konu, durum, koşul, fikir ya da diğer unsurları açıklamak için ( ve )sayılan, harfleri, simgeleri belirtmek üzere kullanılan genel terim ... dir. ( Yüksel Ersoy; Genel Hukuki Koruma çerçevesinde Bilişim Suçlan, A.Ü. 5.B.F.D. s. 119, s. 3-4, s. 169 Ankara-1994 )

Bilişim sistemi ise, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. ( 5237 sayılı TCK'un 243. madde gerekçesi )

Bilişim sisteminin, bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutması ve manyetik olması dışında en önemli özelliği, genel amaçlı kullanımı özelliğidir. Yani belli bir işin yapılmasına özgülenip başka bir fonksiyon eda edemeyen bir sistem bilişim sistemi değildir. Örneğin otomatik çamaşır makineleri, elektronik uzaktan kumandalı programlanabilen buzdolabı, genel amaçlı işlem yapamadıklarından, yani yüklenen değişik programlara göre başka nitelikli işlemleri yapamadıklarından bilişim sistemi olarak kabul edilmeyecektir. ( Levent Kurt, Açıklamalı-İçtihatlı Tüm Yönleriyle Bilişim Suçları ve Türk Ceza Kanunundaki Uygulaması s. 14, Seçkin Yayınevi, Ankara-2005 )

Özetlersek, 765 sayılı Yasa'da kullanılan "bilgileri otomatik işleme tabi tutan bir sistem" ibaresi ile 5237 sayılı Yasa'da yer alan "bilişim sistemi" kavramları ile genel amaçlı kullanıma uygun bilgisayarlar anlatılmak istenmiştir.

Bilişim ile bilgisayar terimleri aynı anlamda kullanılmaktaysa da, gerçekte bunlar aynı şey demek değildir. "Bilişim" sözcüğü "bilgisayar" kelimesine oranla daha geniş kapsamlıdır. Bilgisayar, aritmetik ve mantık işlemi dizeleriyle oluşturulmuş programlara göre verileri ( bilgileri )otomatik işlemlere tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, bilişim ise bilgisayardan da faydalanmak suretiyle bilginin saklanması, iletilmesiyle işlenerek kullanılır hale gelmesine konu olan akademik ve meslek disipline verilen addır, başka bir deyişle bilgisayar kullanma ilmidir. ( R. Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, s. 131, Alfa Yayınevi 1997 )

Bu açıklamalardan sonra konumuzu ilgilendiren 5237 sayılı TCK'nın 244. maddesine gelirsek;

Maddenin 1. fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller yaptırım altına alınmaktadır. Bu fıkrada yaptırıma bağlanan fiil, bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve bozulmasıdır.

2. fıkrada düzenlenen suçun konusunu bir bilişim sistemindeki verilerin dokunulmazlığı oluşturmaktadır. Verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirilmesi veya mevcut verilerin başka yere gönderilmesi hareketlerinden birinin işlenmesi ile suç oluşmaktadır.

3. fıkrada maddenin 1. ve 2. fıkralarındaki eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi ağırlatıcı neden olarak, 4. fıkrada ise maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen fiilleri işleyen failin kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlaması hali artırıcı neden olarak düzenlenmiştir. O halde maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen fiillerin gerçekleştirilmesi ile haksız çıkar sağlanması halinde suç tanımlanır. Ancak bu son fıkraya göre ceza tayini için fiilin daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmaması gerekir.

765 sayılı TCK'nın 525/b-2 ( 765 sayılı TCK m. 525/b-2: "Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka ay km yarar sağlayan kimseye 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 2.000.000 liradan 20.000.000 liraya kadar ağır para cezası verilir'? maddesine karşılık olarak 5237 sayılı TCK'da yapılan düzenlenmelerden birisi de bu fıkradadır. Bunun dışında 5237 sayılı TCK'da bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık ( m. 142/2-e ), dolandırıcılık ( m. 158/1-f )ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlan ( m. 245 )düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla, 765 sayılı TCK'daki 525/b-2 madde, yukarıda belirttiğim dört adet suçu üretmiştir.

Bu açıklamaların ışığında somut olaya gelirsek, eylem, sanıkların haksız şekilde ele geçirilen şifreyi kullanarak, yakınanın banka şubesindeki hesabında yer alan parayı internet kanalı ile daha önce açtırdıkları hesaba havale ettirerek çekme fiilidir. Bu eyleme, sayın azınlık görüşü ve onun doğrultusunda hazırlanan itirazda belirtildiği şekilde TCK'nin 142/2-e maddesi mi, yoksa, çoğunluk görüşümüz doğrultusunda TCK'nin 244/4. maddesi mi uygulanacaktır?

Sayın azınlığa göre, bu fiile TCK.nın 244/4. maddesi uygulanamaz, zira, bu fıkra tali norm niteliğindedir. Dolayısıyla bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında, öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, dolandırıcılık, zimmet gibi daha önce uygulanması gereken bir suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmaması halinde TCKnın 244/4. maddesi irdelenmelidir; bu nedenle de eyleme aynı Yasanın 142/2-e maddesindeki ( bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık )suçu uygulanmalıdır; zira m. 142/2-e asli norm niteliğindedir görüşündedir.

İlke olarak sayın azlığın belirttiği husus doğrudur. Bir norm, sadece diğer bir norm uygulanmadığı sürece uygulanabilir hale geliyorsa ikincil ya da talidir. Ancak sanıkların gerçekten eyleminde TCKnın 142/2-enin koşulları var mıdır?

Bilindiği gibi, hırsızlık suçunun temel şekli, 5237 sayılı TCKnın 141/1. maddesinde tamlanmıştır. Bu maddede aynen;

"1 )Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

2 )Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjide de taşınır mal sayılır" denilmektedir.

Maddenin yazılışından çok net şekilde anlaşılacağı gibi hırsızlık suçunun maddi konusu başkasına ait taşınır maldır.

Maddenin ikinci fıkrasında ekonomik bir değer taşıyan her türlü enelji taşınır mal sayılmıştır.

Buna göre, elektrik enerjisi, gazlar, tabi veya suni buharlar da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir. ( Madde gerekçesi )

Yine örneğin, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. ( 5237 sayılı TCK'nin 163. maddesi gerekçesi )

Taşınır mal aynı zamanda eşya ( şey )anlamındadır. Yasa sadece mal demekle yetinmemiş bunu nitelendirmiştir. Taşınır, yani menkul bir mal. O halde suçun konusunu oluşturacak malın bu tanıma uygun yani yerinden alınıp götürülebilecek nitelikte olması gerekir. Taşınır mal mevcut ve maddi varlığı olan bir cisimdir.

Ekonomik bir değer taşıyan enerji, ancak taşınabilir mal olarak TCK'da düzenlenmesi ile enerji hırsızlıklarını cezalandırmak olanaklı hale gelmiştir.

Az önce verinin bilgisayar üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer olduğunu belirttik. Somut eylemimize göre parayı ifade eden veri, taşınır bir mal mıdır? 5237 sayılı TCK'nin hiçbir maddesinde veri taşınabilir bir mal olarak düzenlenmemiş ve tamlanmamıştır. Verinin sahibinin rızası olmaksızın bilişim sisteminden başka bir yere gönderilmesinde hırsızlık suçunun oluştuğunu söyleyebilmek için verinin taşınır bir mal olarak kabulü zorunludur. Aksi halde TCK'nin 2. maddesinde ifadesini bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşacaktır. Sözü edilen maddeye göre;

"1 )Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

3 )Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulanmasında kıyas yapılamaz suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Aynı esas Anayasamızın 38. maddesinde de açık ve kesin bir biçimde vurgulanmıştır. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı çağdaş toplumların en yüce değerlerinden biridir.

Ceza hukukunda kıyasa da yer verilmemiştir. Anayasa ve Ceza Kanunu buna engeldir. Zira kıyası, yargıcın, yasa koyucunun yerine geçerek yeni bir hukuk kuralı koymasıdır. Ceza hakiminin görevi ise, yasayı olduğu gibi uygulamaktır.

Bununla birlikte TCK'nın 142/2-e maddesi sınırlı bazı hallerde uygulama yeri bulabilir. Örneğin, bir kasa ya da mağazanın bilişim sistemine bağlı merkezi kilit sistemine ulaşan hırsızların kilit sistemini depo veya kasa kapısının açılması üzerine buradaki eşyaları veya paralan çalmaları halinde klasik hırsızlık suçu bilişim sistemi kullanılarak gerçekleşmektedir. Bu sınırlı haller dışında TCK'nın 244. maddesi karşısında TCK'nın 142/2-e maddesinin uygulama alam bulması söz konusu değildir.

Öğretide Doç. Dr. Veli Özer Özbek ve Yrd. Doç. Dr. R. Yılmaz Yazıcıoğlu da aynı görüştedir.

Özbek'e göre, "Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi TCK'nın. 244 hükmü karşısında mümkün değildir. Bilindiği üzere hırsızlık suçunun konusunu" taşınır bir mal" oluşturmaktadır. Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlendiği iddia edilen her durumda esasen işlenen suçun konusu" taşınır bir mal" değil, "veri" olacaktır.

Görüldüğü üzere bilişim sisteminin kullanılması durumunda artık üzerinde icra hareketinin gerçekleştiği her şey veri adını almaktadır. Bu halde artık m. 142/2'de yer alan suç değil, TCK m. 244/2 oluşacak, duruma göre 244/3 ya da 4. fıkra da uygulama alam bulabilecektir" ( Özbek, Yazıcıoğlu ve Koca'nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay'da düzenlenen "Bilişim Hukuku Sempozyumu'ndaki sunumları )

Yazıcıoğlu, "Kanun, hırsızlık ( m. 142/2-e )ve dolandırıcılık ( m. 158/1-f )suçlarının bilişim sistemleriyle işlenmesi ihtimallerini de nitelikli hal olarak düzenlemektedir. Ancak düzenlenmesine hiçbir şekilde katılmadığımız bu nitelikli haller, bir yandan uygulayıcıları ikileme sokacağı gibi bir yandan da suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği bir iki ihtimalin dışında uygulanma imkanı da bulamayacaktır. Her ne kadar bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen bir değer ifade eden veri taşınabilir bir mal olmadığı ve ekonomik değer taşıyan enerji kavramı gibi ayrıca tamlanmadığı için ( m. 141/2 )bilgisayar marifetiyle yapılan haksız kazanç edinim eylemleri bakımdan hırsızlık suçunu uygulayabilmek mümkün olmayacaktır. Bu ihtimal olsa olsa ancak bir bilişim sistemine veya uygulamasına bağlanmış bir kasanın veya bir kapının açması suretiyle buralardan yapılan hırsızlık fiilleri bakımından söz konusu olabilir ki, bu ihtimalleri nitelikli hal kabul etmenin mantıklı bir izahını bulamamaktayız" görüşünde olmalarına karşılık ( Özbek, Yazıcıoğlu ve Kocanın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay'ca düzenlenen "Bilişim Hukuku Sempozyumu'ndaki sunumları )Sayın azınlık görüşüne esin kaynağı olan Doç. Dr. Mahmut Kocaya göre, TCKnin 244/4. maddenin tali norm niteliğinde olması nedeniyle önce hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya zimmet gibi başka bir suçun oluşup oluşmadığına bakılmalı, olayın oluş şekli bu suçlardan birisinin tanımına uygun ise o suç, aksi halde TCK'nin 244/4. maddesi gündeme gelmelidir görüşündedir. ( Özbek Yazıcıoğlu ve Kocanın 09910 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay'ca düzenlenen " Bilişim Hukuku Sempozyumu'ndaki sunumları )

Somut olayda sanıklar bir bilişim sistemine girdikten sonra, yakınanın banka üzerindeki hesabında bulunan ve parayı temsil eden verileri önceden açtırdıkları hesaba göndermişlerdir. Kanımızca bu eylem, 5237 sayılı TCKnin 244/4. maddesinde tanımlanan, var olan verileri başka bir yere göndermek suretiyle haksız çıkar sağlanması suçunu oluşturur. TCK'da verinin taşınır mal olarak tanımlanmaması nedeniyle bu fiil hırsızlık suçuna ait norm, öncelikle uygulanması gereken asli norm niteliğini taşımaz.

5237 sayılı TCK" veriyi taşınır bir mal olarak tanımlamadığına göre, veriyi temel almak suretiyle bilişim sistemleri kullanılarak elde edilen haksız edinimleri hırsızlık suçu olarak nitelendirmek TCK'daki" Suçta ve Cezada Kanunilik" ve "Kıyas Yasağı" ilkeleri karşısında olanaklı değildir. Bu nedenlerle somut eylemde, hırsızlık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmesi nedeniyle TCK'nin 142/2-e maddesinin uygulanmasının uygun olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle,

Diğer beş Kurul Üyesi de, benzer gerekçelerle eylemin 5237 sayılı TCY'nin 244/4. maddesine uyan suçu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi'nin 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmünün "sanığa fazla para cezası tayin edilmesi ve ağır para cezasının adli para cezasına çevrilmemesi" isabetsizliklerinden BOZULMASINA, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta, 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca da karar verilmesi mümkün bulunduğundan, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY'nin 525/b-2 ve 59/2. maddeleri uyarınca tayin edilen sonuç cezanın, 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL adli para cezası olarak saptanması suretiyle, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 17.11.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.