T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 1988/15-572
K. 1988/898
T. 9.11.1988
1086/m.237,79

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sivas 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen reddine dair verilen 4.2.1987 gün ve ?6-39 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.12.1987 gün ve 1330-4341 sayılı ilamı: ( ... Davacı yüklenici ilk açtığı davasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve davasında sözkonusu ettiği bütün kalemler hakkında bilirkişi incelemesi yapılarak alacağı miktarlar saptanmış bu dava ile ilgili olarak verilen karar derecaattan geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Davacı bu kere açmış olduğu davasında kesinleşen karara dayanarak mahkemece reddilenler dışında kompresör, lağımdeliği ve kar mahrumiyetinden arta kalan alacaklarını istemiştir. Bu durumda kesinleşen karar ile ilgili dosyada mevcut bulunan bilirkişi raporu davacının talepleri konusunaki alacakların niteliği ve tutarı itibariyle kesin delil niteliğini kazanmış bulunduğunda, aynı konuda yeniden bilirkişi incelemesi yapılması yanlış olduğu gibi, taraflar arasında mevcut eser sözleşmesinin bazı maddelerinde söz konusu edilen edimlerle igili isteklerin zamanaşımına uğradığının kabul edilmesi de doğru değildir.
Öyleyse, mahkece ilk dosyada mevcut kesin delil niteliğindeki bilirkişi raporuna göre yukarıda söz konusu edilen üç kalemle ilgili olarak kalan davacı alacağına hükmedilmelidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; Mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sora gereği görüşüldü:

KARAR : 1 - Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına dosyadaki delillere dayandığı geretirici nedenlere göre mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen zamanaşımına ilişkin Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken direnilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan bu yönden direnme kararı bozulmalıdır.
2 - Her dava kural olarak iki kısımdan oluşur: tesbit kısmı, eda kısım davanın kısmi nitelikte olması halinde, önceden açılan davada kesinleşen ilamın tesbit kısmı, kalan kısım hakkında açılan ikinci davanın tesbit kısmı için kesin hüküm oluşturur ve kuşkusuz bağlayıcıdır. Olayda, önceki kısmi davaya ilişkin 29.2.1985 gün ve 68/72 sayılı ilamın temyizi üzerine verilen Özel Daire kararına ilişkin olarak karar düzelteme isteği hakkındaki 12.2.1986 günlü karada "... mahkemece taleple bağlı kalınarak bu miktara hükmedilmiş olup bilirkişi kurallarınca saptanan kar muhrumiyeti bunun çok üstünde olmakla beraber talebi aşan miktar hakkında dava açıldığı takdirde bilirkişilerin saptadığı kar mahrumiyetini gerek hesap şekli gerekse gerçeğe uygunluğu ayrıca inceleneceğine göre" denilmek suretiyle karar düzeltme isteği reddedilmiştir. Görüldüğü üzere burada daha önce açılan kısmi davada kesinleşmiş ve daha sonra kalan kısım için açılan bu dava bağlayıcı nitelikte bir tesbit hükmünden söz etmek mümkün değildir. Başka bir anlatımla fazlaya taalluk eden kısma ilişkin hesap önceki davada incelenmemiş sonraya bırakılmıştır. Hal böyle olunca yukarıda açıklanan genel kuralın burada olayın özelliği itibariyle uygulama yeri yoktur. Bu itibarla direnme, açıklanan gerekçelerle uygun olduğundan hesap yönünden inceleme yapılması için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklandığı üzere 1 ) Zamanaşımı yönünden direnme kararı 1 sayılı bentte gösterilen nedenlerle bozulmasına, 2 ) 2 sayılı bentte gösterilen nedenlerle direnme uygun bulunduğundan diğer yönler incelenmek üzere dosyanın 15. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 9.11.1988 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
1 - Davacı ilk - davada irad kaydedilen teminat mektupları bedellerinin teberrüt faiziyle birlikte tahsilini istemiş, mahkemece de bu istek kabul edilmiştir. İşbu davada ise, saklı tuttuğu haklarına dayanarak, teminat mektupları için bankalara ödediği komisyon, gider vergisi ve toplam 9.235.000 liranın tahsilini istemiştir.
Mahkeme bu isteği, ilk davada mektup bedellerinin faiziyle tahsiline karar verilmiş olması ve bu son talep için bunun kesin hüküm oluşturması nedeniyle reddetmiştir. Özel Daire ise bunun ilk davadaki istekten ayrı bir talep olduğundan ve miktar da sabit bulunduğundan bahisle istenen tutara hükmedilmesi gerektiği görüşüyle hükmü bozmuştur.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere iş bu davadaki teminat mektuplarına ilişkin istek, ilk davadaki istekten değişiktir. Bu nedenle Özel Dairenin bu konuya ilişkin bozma kararı esas itibariyle doğrudur. Ancak talebin niteliği üzerinde durularak sonuca varmak gerekir.
Dava konusu, davalının teminat mektuplarını zamanında iade etmemesi ve irat kaydetmesi nedeniyle bankalara ödediği paranın iadesidir. Binnetice davacı, davalının bu tutumu nedeniyle teminat mektupları konusunda uğradığı zarar ve ziyanı talep etmektedir.
Davacı teminat mektupları bedellerini ilk dava nedeniyle temerrüt faiziyle birlikte tahsil etmiştir. Bilindiği ve Öğretide edildiği üzere temerrüt faizi asgari zarar tutarıdır. Kanun koyucu bu asgari zararı ( temerrüt ) faizini ) aşan miktarın da munzam zarar olarak istenebileceğini, B.K. 105 maddesinde hüküm altına almıştır. O halde burada yapılacak iş, davacının ilk davadaki bu konudaki hüküm gereğince teminat mektupları bedellerinden dolayı ne kadar temerrüt faizi tahsil ettiğini araştırmak, bulunacak tutarı bu davada istenen 9.235.000 lira miktarındaki zarar ve ziyandan indirmek, geriye bir miktar kalırsa bu kalan miktara hükmedilmesine karar vermekten ibarettir. Genel Kurulca bu yönde bir bozma yazılması gerekirken B.K 103 ve 105 maddesi hükümlerine aykırı olarak hem temerrüt faizinin, hem de zarar ve ziyanın tamamının tahsiline müncer olacak şekilde Özel Daire bozma kararı istikabetinde bozma kararı verilmesine karşıyım.
2 - Davacı, ilk davada, fazla hakkı saklı kalmak üzere, 47.248.64 lira kar mahrumiyeti istemiş iş bu davada ise bakiye kar mahrumiyeti olarak 25.194.602.36 lira talep etmiştir.
Mahkeme sözleşmesinin bir karma sözleşme olduğu, içinde istihraç yükleme ve taşıma hükümleri olduğu, bir sözleşme içinde birkaç sözleşme türü bulunduğu takdirde her sözleşme türüne ilişkin Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirterek taşımadan doğan kar mahrumiyetine ilişkin isteği zamanaşımından reddetmiştir.
Özel Daire ise, sözleşmenin tümünü bir eser sözleşmesi kabul edecek 10.12.1987 gün ve 87/1330-341 sayılı kararında ".. taraflar arasında mevcut eser sözleşmesinin bazı maddelerinde söz konusu edilen edimlerin bir kısmını ayrı bir aktin konusu olarak nitelemek suretiyle bu edimlerle ilgili isteklerin zamanaşımını uğradığını kabul edilmesi de doğru değildir" gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur.
İlk önce şunu belirtmek isterizki Hukuk Genel Kurulunda bu konu üzerinde durulup açıkça tartışması yapılmış değildir. İlk davadaki bilirkişi raporunun bağlayıcı olup olmadığının münakaşası bu konunun ihmal edilmesine neden olmuştur. Oysa bu konuda Öğretide çeşitli tiplerin birbirini götürmesi nazariyesi ( theorle de le'exalusion ), imtisas nazariyesi ( theorie de 1'applisatıon analegique du droit ) gibi görüşler ileri sürülmektedir. ( Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç ilişkileri, cilt 1/1, 1985 sh. 73-74 ). ( Prof. Dr. Feyzi N. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Özel Borç ilişkileri, cilt I, 1980, sh. 60-62 ).
Özel Daire bozma kararı gerekçesi ile imtisas nazariyesini benimsemiş görünmektedir. Bu nazariyeye göre hangi tipe ait unsur daha önemli ise, o tipe dair hükümler bütün sözleşmeye uygulanmalıdır.
Yukarıda belirttiğimiz gibi Hukuk Genel Kurulunda bu konu üzerinde hiç veya gereği gibi durulmadığı gibi, özel dairenin benimsediği nazariye kabul edilse dahi, sözleşmenin esas unsurunun hangi sözleşme türü ( eser mi, taşıma mı ) olduğu hususu üzerinde de durulmadan sonuca varılarak Özel Daire bozma kararı istikametinde sonuca varılmasına da karşıyım.
3 - Mahkemece bu ek davada kar mahrumiyeti yönünden, ilk ( kısmi ) davadaki bilirkişi raporu ile yetinilmeyerek yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp sonuca ulaşılmıştır. Özel Daire ise 10.12.1987 günlü bozma kararında "Davacı yüklenici ilk açtığı davasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve davasında söz konusu ettiği bütün kalemler hakkında bilirkişi incelemesi yapılarak alacağı miktarları saptamış, bu dava ile ilgili olarak verilen karar derecettan geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Davacı bu kerre açmış olduğu davasında kesinleşen karara dayanarak mahkemece reddedilenler dışında kompresör, lağım deliği ve kar mahrumiyetinden arta kalan alacaklarını istemiştir. Bu durumla kesinleşen karar ile ilgili dosyada mevcut bulunan bilirkişi raporu davacının talepleri konusundaki alacakların niteliği ve tutarı itibariyle kesin delil niteliğini kazanmış bulunduğundan aynı konuda yeniden bilirkişi incelemesi yapılması yanlış olduğu.." gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur.
Bu konuda mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık, kısmi ( ilk ) davada alınan bilirkişi raporunun, kısmi dava tutarını aşan bölümünün, açılan ek davada mahkemeyi bağlayacak nitelikte bir kesin delil ( kesin hüküm ) mahiyetinde olup olmadığıdır.
Türk Usul Hukuku kısmi dava açılmasına olanak vermektedir. ( H.U.M.K. mü.4, 417/3 ). Ancak davanın kısmi dava olduğu dava dilekçesinde ya açık ya veya "şimdilik" "fazlaya ait hak saklı kalmak üzere" gibi iradelerle belirtilmelidir; aksi halde dava tam dava niteliğinde olur ( Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1979, Cilt E. sh. 967, 968 ).
Kısmi davadaki kararın kesin hüküm oluşturup oluşturmaması konusuna gelince, kısmi dava reddedildiği takdire tüm alacak hakkına kesin hüküm oluşur; kısmi davanın bir bölümünün kabulü halinde gerek kısmi davanın reddedilen bölümü, gerekse saklı tutulan alacak bölümü hakkında yine kesin hüküm oluşur; Ancak kısmi davanın kabulü halinde bu karar, alacağın tesbit bölümü bakımından ki ayırım yapmak gerekir. Zira bu tesbit bölümü ek davada taraflar arasındaki uyuşmazlıkta kesin hüküm oluşturur ve mahkeme kısmi davanın bu tesbit bölümü ile bağlıdır. ( Prof Dr. Baki Kuru, age, sh. 982-987 ) HUMK. 295/1 ). Örneğin, "Haksız fiilden dolayı açılan bir kısmi tazminat davasının tamamen kabulüne ilişkin mahkeme kararının davalının haksız fiili işlediği, kusurlu olduğu ve bu nedenle davacıya tazminat ödemekle sorumlu bulunduğuna ilişkin tesbit bölümü, ilk ( kısmi ) davada saklı tutulan tazminat alacağı kesimi için açılan ek davada kesin delil teşkil eder, yani davalı, ek davada, haksız fiili işlemediğini, bunda kusurlu olmadığını ve tazminat ödemekle sorumlu bulunmadığını ileri süremez ve mahkeme böyle bir iddiayı yeniden inceleme konusu yapamaz" ( Prof. Dr. Baki Kuru, age, sh. 987 ).
İlk kısmi davada, mahkemece veya yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda alınan raporda alacak kısmi davada istenenden fazla bulunmuş ve ancak H.U.M.K. 74. maddesi hükmü gereğince taleple bağlı kalınarak sadece kısmi davada istenilen miktara hükmedilmiş olması halinde alacağın bu fazla saptanan bölümü için bir kesin hükümden ( delilden ) söz edilebilir mi?
Bir kere bir kesin hükümden bahsedilebilmesi için bir dava ve bu dava ile ilgili bir hüküm olması gerekir. Usul Hukuku yönünden böyle olduğu gibi. Harçlar kanunu bakımından da öyledir. Harcı verilmemiş bir dava olmayacağı gibi mahkeme de harç almadan bir davaya bakamaz. Örneğin 1 milyon alacak oluğu iddiasıyla açılmış ve fakat bunun 200.000 lirası şimdilik kaydıyla talep edilmiş ve harcı da 200.000 lira üzerinden ödenmiş bir davada bilirkişi alacağı 900.000 lira olarak tesbit etmiş ise 500.000-200.000-700.000 lira için bir davanın mevcudiyetinden bahsedilemiyeceği ve mahkeme ancak 200.000 liraya hükmede bileceği için, burada 700.000 liralık bakiye alacak için bir kesin hükmün ( delilin ) varlığından söz edilemez Ek davadaki 700.000 liralık alacak için iş bu bilirkişi raporu takdiri delil olabilir. Hatta ilk davada mahkeme "ben alacağı 900.000 lira olarak tesbit ettim" demiş olsa bile bu dahi kesin hüküm ( delil ) oluşturmaz; zira kesin hüküm için, yukarıda açıklandığı üzere, ortada bir dava olması lazımdır. Oysa bakiye 700.000 lira için bir dava söz konusu değildir. Prof. Baki Kuru da bu görüştedir ve "kısmi davada alınmış bilirkişi raporu ek davada mahkemeyi bağlamaz". demektedir ( Prof. Dr. Baki Kuru age, sh. 900 ) ( Aynı doğrultuda, Mustafa Reşit Karahasan, sorumluluk ve Tazminat Hukuku, 1981, sh. 1586 ).
Yargıtay'ın da bu konuda ve bu yönde çeşitli kararları mevcut bulunmaktadır:
Önce davada alınan ve hükme esas kılınan bilirkişi raporunun bağlayıcılığı, müddeabih ve mahkumunbihi teşkil eden 15.000 lira yönündendir. Yoksa, o davanın konusu olmıyan ve o davada inceleme konusu yapılmıyacak bulunan hususlar maddi anlamda kesin yargi husule getirmez. Zira, önceki dava ile kesinleşme ve bağlayıcı nitelik kazanma, o dava ile sınırlı olup davanın kapsamı dışında kalan yönlerin kesin yargı niteliği kazanma olanağı yoktur" ( 9.H.D. 7.7.1969 T. 2555 E. 7867 K. sayılı ve aynı kararı onayan H.G.K.'nun 7.7.1971 T, 124 E. 442 K. kararı - Bkz. Mustafa Çemberci İş Kanunu Şerhi, 3. Baskı, 1976, sh. 536 ) ( Prof. Dr. Baki Kuru, age. sh. 989 ).
Yine Hukuk Genel Kurulu, 1.11.1974 gün ve 9/199 E. 1132 K. sayılı kararında da; "davalı, hesap bilirkişisinin raporunu kabul etmediğini önceki davada bildirmiş bulunduğuna göre bu yöne hasren inceleme yapılmaksızın bu davada bağlayıcı bir nitelik taşımadığı açık olan hesap bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edilmesi usul ve kanuna aykırıdır" demiştir. ( Baki Kuru, age. sh. 988 ).
Hukuk Genel Kurulu 15.2.1980 T. 980/9-738. 80/186 K. sayılı kararında da aynı görüşü yinelemiştir. ( E. Egemen, A.R. Çelikoğlu, A.R. Kaynak, Y.E. Selimoğlu, H. Gök-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun on yıllık Emsal Kararları, 1985, sh. 341 ).
Açıklanan tüm bu nedenlerle ilk ( kısmi ) davada itiraza uğramış olan mahrum kalınan kar tutarını tesbit eden bilirkişi raporunu iş bu ek davada kesin delil olarak kabulü mümkün değildir.
Kaldıki ilk ( kısmi ) davaya ilişkin kararın Yargıtay 15.H.D. ince onanması ve davalı tarafça kararın düzeltilmesi istemi üzerine 15.H.Dairesi 12.5.1986 T ve 86/1317 E. 86/1921 K. sayılı kararında aynen
" Özellikle dava kalemleri arasında yer alan mahrumiyeti için 47.248.64 TL. dava edilmiş ve mahkemece, taleple bağlı kalınarak, bu miktara hükmedilmiş olup bilirkişi kurullarınca saptanan kar mahrumiyeti bunun çok üstünde olmakla beraber, talebi aşan miktar hakkında dava açıldığı takdirde bilirkişilerin saptadığı kar mahrumiyetinin gerek hesap, gerekse gerçeğe uygunluğu ayrıca inceleneceğine göre.." diyerek davalının karar düzeltme işlemi reddedildiğine göre artık ne raporun kesinleştiğinden, ne de kesin hükümden ( delilden ) söz etmek mümkündür.
SONUÇ : Yukarıda üç bent halinde açıklanan neden ve gerekçelerle çoğunluğun bozma kararına ve gerekçelerine karşıyım.